EL DERECHO DE ABOLORIO Y LA
INTERPRETACIÓN JUDICIAL DE LA FACULTAD MODERADORA
DE LOS TRIBUNALES EX ARTÍCULO 149.2.º
DE LA COMPILACIÓN ARAGONESA
Ángel
Dolado Pérez(*)
Sumario: I.
Concepto y caracteres del derecho de abolorio. II. Orígenes históricos de la
facultad moderadora. II a)
Aproximación al significado del artículo 149.2 º. de C.A. II b) Antecedentes legislativos en la
configuración del artículo 149.2º. de la C.A. III. Acogida de esta facultad
dentro de la doctrina. IV. Evolución jurisprudencial.
V. Justificación actual de la institución.
I. CONCEPTO Y CARACTERES DEL
DERECHO DE ABOLORIO
El
derecho de abolorio o de la saca constituye uno de los derechos familiares de
adquisición preferente que perviven en la actualidad en diversos ordenamientos
jurídicos territoriales españoles. Habiéndose suprimido el retracto gentilicio
castellano del Código Civil, encontramos figuras similares a la aragonesa, en
el retracto gentilicio navarro, en el derecho aranés de tornería y en la saca
foral vizcaína. En todas las instituciones su finalidad es el mantenimiento de
determinados bienes en su familia de origen, evitando que pasen a manos
extrañas(1).
En
este sentido los textos antiguos como el Fuero Unico de 1678 proclamaba que , por lo que debe de inducir a
todo retrayente a ejercitar el retracto de abolorio para que resulte válido y
susceptible de protección, siendo básico el deseo de conservar unidas las
propiedades pertenecientes a su familia próxima. El propósito que guíe al que
retrae debe hundir sus raíces en la afección de las fincas con la exclusiva
intención de conservar íntegra , e incluso
acrecentarla con aquellos bienes que de antiguo han sido propios de sus
antecesores y sobre los que se cierne la amenaza de ser desgajados de la
familia(2).
Entre
los antiguos comentaristas, sólo Franco y López – Guillén y Caravantes,
utilizaron una terminología adecuada, hablando de derecho de tanteo o de la
saca.
La
falta de perspectiva en esta materia y el olvido de la genuina naturaleza del
derecho en cuestión fue tal, que el Apéndice de 1925 deja de un lado totalmente
el derecho de adquisición con anterioridad a la venta —tanteo—, para ocuparse
sólo del derecho a recuperar los bienes vendidos —el retracto—.
Así,
el artículo 76 del Apéndice de 1925 decía textualmente:
«Entre los retractos legales tendrá lugar, respecto de bienes raíces, el
de abolorio, o sea derecho de tanteo o de la saca, por virtud del cual los
hermanos y demás colaterales hasta el sexto grado de consanguinidad legítima
del que haya vendido o dado en pago, sea en privado, sea mediante subasta
judicial, y aunque medie carta de gracia, una finca heredada de ascendiente
común a él y a aquéllos, puede subrogarse en lugar del comprador o adjudicatario
que sea extraño o pariente en ulterior grado, bajo las condiciones mismas del
contrato o la adjudicación.»
La
profesora Aurora López Azcona lo define como el derecho de adquisición
preferente —ejercitable como tanteo y, subsidiariamente, como retracto— que se
concede, bajo determinadas condiciones, a los parientes colaterales hasta el
cuarto grado del que pretende enajenar o ha enajenado, a un extraño o pariente
más allá del cuarto grado, inmuebles que hayan permanecido en la familia
durante las dos generaciones inmediatamente anteriores a la del disponente(3).
El
notario José Luis Merino Hernández(4) prefiere definir la naturaleza
del derecho de abolorio por los caracteres principales del retracto. Así, lo
configura como:
1. Un derecho de adquisición preferente,
oponible , con la posibilidad de mantener los bienes
familiares en el seno de la casa frente a cualquier presunto adquirente, o de cuando la enajenación ya se ha producido.
2. Un derecho basado en el interés familiar,
lo que denomina , sin olvidar el aspecto economicista que,
también en interés de la familia, puede y suele acompañar al ejercicio del
derecho de la saca, consistente en el deseo de .
3. Una manifestación de la expectativa
hereditaria. La relación existente legalmente entre el derecho de la saca y la
sucesión troncal es importante. Así el artículo 149.1º de la Compilación del
Derecho Civil en Aragón limita el derecho al cuarto grado por la línea
colateral coincidente con el artículo 132 del mismo texto legal, de la sucesión
intestata troncal y por la remisión del artículo 149.3º al citado artículo 132,
para regular la posible concurrencia de parientes en el ejercicio del derecho
de la saca.
4. Un derecho de interpretación restrictiva.
Siendo
un derecho limitativo de la libre circulación de la propiedad inmobiliaria, su
interpretación práctica debe de hacerse de una forma restrictiva en los
elementos subjetivos, objetivos y en los negocios de transmisión que pueden dar
origen a la saca. En contra de esta interpretación restrictiva, López Azcona
manifiesta que los presupuestos legales que lo legitiman, en aras a la
protección del derecho de propiedad y de la libertad del tráfico inmobiliario,
dominante en la doctrina y en la jurisprudencia, se han basado en el auxilio a
la facultad moderadora de los tribunales (artículo 149.2º. C.A.), que ha
servido para delimitar jurisprudencialmente un concepto de Interés Familiar
que, poco o nada, han favorecido la viabilidad del derecho de abolorio.
5.
Un derecho personalísimo y renunciable.
El
carácter personalísimo tiene su justificación, según Sainz de Varanda(5), en el hecho de tratarse de un
derecho de familia porque se es pariente del enajenante. En consecuencia, no es
transmisible ni inter vivos ni mortis causa. Pero es Renunciable en cualquier
momento, expresa o tácitamente, singular o genéricamente(5).
6.
Un derecho excluyente de otros de
igual naturaleza.
El
artículo 152 de la C.A. establece que el . En la posible concurrencia con otros derechos
de adquisición preferente (de comuneros, de coherederos, de colindantes, de
inquilinato, etc.), el aragonés excluye radicalmente a los otros, que pasan así
a ocupar un segundo rango en su posibilidad de actuación.
II. ORÍGENES HISTÓRICOS DE LA FACULTAD MODERADORA
A). Aproximación al significado del artículo 149.2
de la Compilación Aragonesa
Para
Sancho Rebullida(6) este precepto no tiene precedentes en el derecho
histórico ni en el Apéndice de 1925, la Compilación Aragonesa de 1967 introduce
una norma de cautela, muy oportuna, en previsión de los actos de que puede ocasionar el retracto.
José
Luis Merino(7) la cataloga como una verdadera y auténtica innovación
muy positiva porque concede una facultad que, en definitiva, viene a dejar a
los jueces y tribunales libres las manos para decidir en conciencia ante cada
caso concreto, cuando las circunstancias del supuesto lo aconsejen, admitiendo
o rechazando, total o parcialmente, el ejercicio del derecho de abolorio, según
los beneficios familiares y los perjuicios de toda índole que la preferente
adquisición pueda ocasionar en una u otra de ambas partes interesadas.
Camón
Aznar(8), en las Jornadas de Derecho Aragonés de 1968-1971 hace una
valoración muy negativa porque se ponen obstáculos a su ejercicio y se llega al
convencimiento del perjuicio que se puede ocasionar a este derecho, porque se
transfiere a la discrección de los tribunales determinar si hay o no abuso.
García
Atance(9), en 1965 reivindicaba su carácter positivo porque permitía
resolver en equidad los abusos que retrayente, pariente-vendedor o
extraño-comprador, hayan cometido, pudiendo evitar abusos y fraudes.
Para
García Cantero(10), esta facultad —no obligación— de moderar
equitativamente el ejercicio del derecho de abolorio (en línea con la pena
convencional del artículo 1154 del C.Civil) no parece, prima facie, que
comprenda la denegatio actionis. Moderar es sinónimo de templar, corregir o
mitigar el rigor o exceso; interpretación que conduce a la determinación del
precio que debe abonar por el titular del derecho de abolorio, lo que reduce en
la práctica el alcance de aquella facultad.
Para
López Azcona(11), un uso indebido de esta facultad moderadora por
parte de los jueces ha propiciado una tendencia generalizada a la desestimación
de demandas a pesar de la concurrencia de los requisitos legales, por no
concurrir la finalidad familiar. Achaca este defecto a la doctrina sentada por
la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 22 de Enero de
1990, que con una complicada construcción argumentativa relativa a la
problemática de la extensión de una de las fincas retraídas y, por
consiguiente, a la insuficiencia de la consignación efectuada desestima el
derecho de abolorio ejercitado, preguntándose dicha autora si esta desestimación
no responde a la tendencia obstativa respecto a la institución de este derecho,
ya que el alto tribunal parece detenerse en circunstancias colaterales al
propio derecho y se resiste a considerar los propios presupuestos sustantivos
del mismo, que cumplía en lo esencial el retrayente.
Esta
tendencia tiene su precedente judicial en la sentencia de la Audiencia
Territorial de Zaragoza de 13 de febrero de 1975 que deniega el derecho de la
saca por entender que ha sido ejercitado antisocialmente, pues el retrayente
carecía de interés familiar para retraer la finca al haber vendido los bienes
heredados de sus padres, cambiando su lugar de residencia y su profesión. Esta
sentencia fue confirmada en casación por sentencia del Tribunal Supremo de 9 de
enero de 1976 que no apreció la aplicación indebida de la doctrina legal del
abuso del derecho, ya que .
Esta
autora se felicita porque ha detectado un cambio significativo en alguna
sentencia como la de la Audiencia Provincial de Huesca de 17-10-96 y del
Juzgado de Primera Instancia de Barbastro de 16 de abril y 6 de noviembre de
1996 (que serán objeto de comentario más adelante), que rompen los estereotipos
anteriores de asociar a la institución con una realidad social arcaica. El
Derecho de abolorio debe ser reconocido en cualquier contexto social de Aragón.
Así, se apoya en el reconocimiento constitucional de la familia (artículo 39
CE) y en el mantenimiento de los bienes en la familia de donde proceden. No
comparte la crítica de que el derecho de abolorio atenta contra la libre
disposición del dominio y del tráfico inmobiliario. El artículo 33 de la
Constitución de 1978 establece que el estatuto del propietario es una relación
compleja, formada por derechos y deberes conectados con otras necesidades
sociales. El legislador puede imponer límites al derecho de propiedad como el
apego a los bienes familiares o la conservación de los mismos en el seno de la
familia(12).
B) Antecedentes
legislativos en la configuración del artículo 149.2.º
Como
hemos señalado anteriormente, esta facultad moderadora no tiene precedentes en
el Derecho histórico aragonés ni en el Apéndice de 1925. Aparece por primera
vez en el artículo 162.2.º del Anteproyecto del Seminario de 1961 con el
siguiente tenor literal:
«En cualquier enajenación de
tales bienes, encaminada, a juicio del Tribunal, a eludir el derecho de la
saca, podrá éste concederlo aun no mediando las condiciones señaladas en el
párrafo anterior, y, en todo caso, fijar o moderar equitativamente sus
términos.»
Posteriormente,
la Comisión General de Codificación modifica los términos de la norma, que se
redacta igual que la vigente en los Anteproyectos de 1965 y 1966. Así en la
Compilación Aragonesa de 1967, el artículo 149.2.º señala:
Merino
Hernández(13) señala que resulta interesante, a la vista de los
citados textos, los preparatorios y el de la actual Compilación, contrastar la
distinta redacción de unos y otros y ver en qué medida esas diferencias, han
podido suponer algún giro importante en lo que concierne al propio contenido de
la facultad moderadora regulada. Así, interpreta que en el Anteproyecto de 1961
no se está previendo la moderación judicial en aras del carácter restrictivo
del derecho de abolorio sino que se le está protegiendo frente a posibles
negocios de disposición de los bienes familiares en los que, de una u otra
forma, se trate de evitar el ejercicio legítimo del derecho. Señala que y no son
idénticos, de modo que al segundo le conviene más el adverbio , por lo cual, más
que ampliar esta facultad de los tribunales, lo que se ha hecho ha sido
restringirla considerablemente.
Así,
en la actual redacción si no concurren los requisitos legales para el ejercicio
del derecho se desestimará y no entrará en juego la facultad moderadora. Sin
embargo, en el precedente de 1961 podrían incluirse casos diversos de los de
venta y dación en pago, ejercicio fuera del plazo legal por causas no
imputables al accionante, lo que habría podido conllevar a una interpretación
analógica del derecho de abolorio.
III. ACOGIDA DE ESTA FACULTAD DENTRO DE LA
DOCTRINA
Para
García Atance(14) «aún cuando no hay posibilidad de calcular el
alcance de esta facultad moderadora en juzgados y tribunales, no hay duda que
la disposición puede ser muy fecunda en el porvenir, permitiendo en el juicio
sumario de retracto resolver en equidad los abusos que retrayente,
pariente-vendedor o extraño-comprador, hayan cometido. La Compilación hace
intervenir, mediante una facultad moderadora, el principio de equidad, que
principalmente en materia de precio, puede coartar abusos y fraudes.
En
los supuestos de especulación, si el precio real es inferior, el pariente
retrayente puede ser injustamente privado de su derecho por no pagar más de lo
que vale; y si es mayor, el retrayente puede abusar ejercitando un derecho que
ni objetiva ni subjetivamente le interesaría, a no ser limitando el pago al
precio menor».
Camón Aznar(15) se
oponía a esta facultad moderadora porque trata de dejar para el juicio de
tribunales el abuso del derecho y el que se puedan poner obstáculos al
ejercicio del retracto cuando se ve que no tiene un origen y un fin digno, lo
que reputa peligroso y no muy lícito.
Sancho Rebullida(16),
por contra no lo ve peligroso, sino muy oportuno y útil, no por lo que la
institución tiene de abolorio, sino por lo que tiene de retracto.
Lasala Samper(17),
señala que nada hay perfecto en lo humano y que esta norma basada en el
arbitrio judicial podrá, en la práctica, ir más lejos de los fines por ella
perseguidos, al producir situaciones de vaguedad, imprecisión e inseguridad
jurídica, que harán tan aleatorio e impronosticable el éxito de la acción de
retracto, que no habrá manera de dar consejo seguro favorable a su ejercicio.
Pero también es cierto que esto no puede ni debe ocurrir si el comentado
precepto se utiliza en sus justos límites, refiriéndose exclusivamente a los
casos de abuso inmoral de tipo económico, o de un uso contrario a los fines
familiares de la institución.
Garcia Cantero(18)
propone una interpretación del artículo 149.2 de la C.A. en el sentido de que
no debe ser , , ni una norma-cierre
que enmascare insuficiencias probatorias. No debe ser un criterio exegético
restrictivo del derecho de abolorio, ni puede valer para denegarlo cuando reúna
los requisitos legales.
Es
un ejercicio normal del mismo su estimación cuando se cumplan los requisitos
legales de ejercicio, cuando no hay abuso del derecho ni ejercicio antisocial
del mismo, pues de haberlos entrarían en aplicación otros preceptos; no debe
haber mala fe en las partes procesales intervinientes, pero si hay
circunstancias objetivas que aconsejan la moderación equitativa de su
ejercicio, debe utilizarse dicha facultad.
En
aquellos casos en los que el precio sea excesivamente bajo, la norma autoriza a
ajustar el precio a la realidad, cosa que hacen los tribunales en relación a
otros derechos de adquisición preferente y en Aragón por la vía del precepto
que estamos comentando.
El
margen discreccional del órgano judicial NO es Puro Arbitrio, debe razonarse su uso para facilitar, en su
caso, la revisión o confirmación por el Tribunal Superior.
No
es una norma de cumplimiento imperativo por los Tribunales, ni ha de utilizarse
sistemáticamente para rechazar una demanda. Es una Norma Pro Reo, no necesariamente Contra Actorem.
Jose Luis Merino(19)
tiene una opinión muy positiva, siempre en función de la correcta aplicación de
los tribunales. Los jueces y tribunales deben hacer un equilibrado estudio de
todas las circunstancias jurídicas y de hecho que rodeen a cada caso concreto,
sabiendo hacer uso de la equidad y no dejándose llevar por la rutinaria y
deshumanizada aplicación de la norma legal objetiva, no accediendo a las
pretensiones de los parientes demandantes, sino en aquellos casos en que se
considere de justicia la concesión del derecho. A veces el pariente no busca
tanto el a la familia de los bienes enajenados, como
el revanchismo derivado de una determinada afrenta personal o familiar.
Si
el juez advierte de la existencia de esos móviles metajurídicos podrá adaptar
la norma al supuesto controvertido, no siempre identificado con la aplicación
fría y objetiva de la norma legal prevista. En estos casos, la aplicación del
arbitrio judicial como único medio razonable de encontrar la más justa solución
para el caso concreto planteado es lo más conveniente.
En
apoyo de esta facultad podemos acudir a los antecedentes históricos, a los
legislativos, a la realidad social del momento (art. 3.1 Código Civil), a la
analogía (art. 4 CC.) y a la equidad (art. 3.2º CC.) . El precepto estudiado
hace una llamada directa y expresa a la aplicación de la equidad como cauce a
través del cual moderar la rígida aplicación de la norma objetiva.
Sobre
la interpretación y la aplicación práctica señala Merino que no hay un criterio
uniforme. Así para la opinión dominante se tiende a conceder la mayor amplitud
posible al arbitrio judicial. Sin embargo, Santos Briz pretende reducir la
actividad judicial a una simple apreciación de los elementos propios del
derecho de abolorio. Entiende los criterios de equidad en la interpretación de
los elementos objetivos, exclusivamente.
Por
el contrario, José Luis Merino considera que las facultades interpretadoras no
son la moderación equitativa del art. 149.2, sino que dándose los requisitos
objetivos entra en juego la facultad moderadora para desestimar su apreciación.
La jurisprudencia ha realizado una interpretación muy restrictiva, partiendo de
la denominada Discreccionalidad Judicial Objetiva,
basada en la Finalidad Causal Del Derecho.
Este elemento según Merino debe considerarse implícitamente introducido en el
resto de las condiciones legales; inmerso dentro de esos principios generales
forales (art. 1 C.A.). Los elementos objetivos y subjetivos (art. 149) y los
formales (art. 150) deben tener igual rango de importancia que los demás.
El
verdadero significado de esta facultad se encuentra en los términos y . Así por se
entiende la facultad de juzgados y tribunales para apreciar en cada caso
concreto, los diferentes elementos subjetivos, objetivos, formales y causales
del derecho de abolorio. Por el contrario, por entendemos el hecho de templar, corregir o mitigar el rigor o el
exceso y va unida al adverbio . El artículo 149.2
lejos de ampliar la facultad moderadora, lo que ha hecho ha sido restringirla
considerablemente. Así, en primer lugar han de concurrir las circunstancias
legales del art. 149.1 C.A. y será a partir de este momento y en segundo lugar,
cuando, actuando en equidad, los tribunales pueden moderar el ejercicio de este
derecho. La conclusión a la que lleva es que cabe la posibilidad de negar
eficacia al derecho de abolorio cuando de las circunstancias del caso concreto,
aparezca como más aconsejable no conceder la preferente adquisición.
En
el Anteproyecto de 1961 existía la posibilidad contraria, es decir, de conceder
el derecho cuando pueda advertirse una cierta actuación fraudulenta por parte
del vendedor y adquirente o de alguno de ellos. Por tanto, el art. 149.2
vigente, lejos de ampliar la facultad moderadora, lo que ha hecho es
restringirla considerablemente al exigir siempre la concurrencia de los
presupuestos legales.
El
texto actual permite negar incluso eficacia a la objetivamente válida actuación
del derecho de abolorio cuando de su admisibilidad pueda irrogarse un grave
perjuicio para alguna de las partes interesadas, especialmente, para el
adquirente de los bienes familiares.
Para
este autor, su conclusión es que la facultad moderadora viene a dejar a los
jueces y tribunales libres las manos para decidir en conciencia ante cada caso
concreto, cuando las circunstancias del supuesto lo aconsejen, admitiendo o
rechazando, total o parcialmente, el ejercicio del derecho de abolorio, según
los beneficios familiares y los perjuicios de toda índole que la preferente
adquisición pueda ocasionar en una u otra de ambas partes interesadas.
IV. EVOLUCIÓN
JURISPRUDENCIAL
En
general, la jurisprudencia aragonesa, partiendo de la emblemática sentencia de
la Audiencia Territorial de Zaragoza de 13 de febrero de 1975, se ha mostrado
muy restrictiva en la estimación de las demandas ejercitando el retracto de
abolorio, bien amparándose en que no concurrían los elementos objetivos y
formales del artículo 149 de la C.A. o bien, incluso, a pesar de su
concurrencia, porque no aparecía probado el elemento causal o finalista de la
institución foral, es decir, en base a que .
A
título de ejemplo, podemos citar sentencias históricas, anteriores a la
Compilación de 1967, como:
—
SATZ de 24-XI-25, que señalaba que .
—SATZ
de 7-V-1927, donde se afirma que .
—SATZ
de 14-II-1954, dice textualmente que .
La
SATZ de 13 de febrero de 1975 introduce el elemento causal por la vía de la
facultad moderadora del artículo 149.2. Sin embargo, este elemento final estaba
implícitamente introducido en los demás requisitos legales, dentro de los
principios generales forales que tradicionalmente inspiran el ordenamiento
jurídico foral (art. 1 C.A.). Señala José Luis Merino que esta interpretación
jurisprudencial no era necesaria por sobreentendida en el art. 149 y el
artículo 149.2 va más allá, en definitiva se faculta a los tribunales a negar
incluso eficacia a la objetivamente válida actuación del derecho de abolorio
cuando de su admisibilidad pueda irrogarse un grave perjuicio para alguna de
las partes interesadas, especialmente para el adquirente de los bienes
familiares.
En
esta corriente de interpretación restrictiva, ha sido general la tesis negatoria
de este retracto en los siguientes supuestos:
—Apreciando
la caducidad en el ejercicio de la acción.
—Exigiendo
la consignación del precio real y no el del escriturado.
—Negando
el derecho por no tener la condición personal de profesional de la agricultura.
—En
retractos parciales, por evidenciar el retrayente un especial ánimo de lucro,
por encima del engrandecimiento de la casa aragonesa.
—Por
no tener el instante la residencia habitual en el lugar de radicación de las
fincas rústicas retraídas.
Esta
línea jurisprudencial tiene su consolidación con la sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Aragón de 22 de enero de 1990 y 4 de noviembre de 1992,
que al amparo de circunstancias colaterales y de inferior entidad en relación
al espíritu y finalidad de la institución, la deniegan por sistema.
Sin
refrendo casacional autonómico, porque no fueron objeto de recurso de casación
foral, la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 17 de octubre de
1996 y las del Juzgado de Primera Instancia de Barbastro de 16 de abril y 6 de
noviembre de 1996 (que son firmes porque no fueron recurridas), así como la del
Juzgado de 1.ª Instancia número 2 de Zaragoza de veinticinco de Enero de 1999
(firme por desistimiento del recurso de apelación), se limitan a comprobar la
concurrencia de los requisitos legales y a reconocer su procedencia, sin que
emitan consideración alguna sobre el interés familiar. No se utiliza el
elemento teleológico como instrumento de denegación sistemática del derecho de
abolorio.
Seguidamente
pasaremos al estudio y comentario de las sentencias que de forma somera hemos
anticipado en esta introducción sobre la evolución jurisprudencial en el uso de
la facultad moderadora de los tribunales en la estimación o no del retracto de
abolorio.
La
relación de sentencias objeto de comentario es la siguiente:
01. Sentencia de
la Audiencia Territorial de Zaragoza de 13-II-75.
02. Sentencia
del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 22-I-90.
03. Sentencia
del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 4-XI-92.
04. Sentencia
del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1 de Calatayud de 14-XI-94.
05. Sentencia
del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 2 de Huesca de 28-III-95.
06. Sentencia
del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 2 de Zaragoza de 6-VI-96.
07. Sentencia
del Juzgado de 1ª. Instancia n.º 4 de Zaragoza de 25-X-96.
08. Sentencia de
la Audiencia Provincial de Huesca de 17-X-96.
09. Sentencias
del Juzgado de 1.ª Instancia de Barbastro de 16-IV-96 y de 6-XI-96.
10. Sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia nº. 2
de Zaragoza de 25-I-99.
11.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 7-VI-93.
1. Sentencia de la Audiencia Territorial de
Zaragoza de 13 de febrero de 1975
Los
hechos fácticos fueron los siguientes:
En
virtud de escritura pública de 20-XII-72 ante el Notario Don José Luis Merino,
Dª. Felisa vendía a D. Mariano una finca de su propiedad que había adquirido
por herencia de su padre, el que, a su vez, también la había adquirido por
herencia de sus padres. El precio de venta se escrituró en 7.000 pts. Y sin
embargo, ambas partes en documento privado posterior hacen constar como precio
real el de 50.000 pts.
Con
fecha 28-IX-73 se celebra acto de conciliación promovido por los hijos de la
vendedora. Celebrada la conciliación sin avenencia, y promovido juicio de
retracto, éste fue desestimado en sentencia de primera instancia de 4-II-74 ya
que fundamentaba que en Aragón los hijos de los vendedores no están legitimados
para la preferente adquisición derivada de los actos de enajenación de bienes
de abolorio, verificados por sus padres.
Poco
después, D. José, hermano de la vendedora, promueve acto de conciliación y
seguidamente, juicio de retracto contra el mismo adquirente y por la misma
finca. En primera instancia por sentencia de 23-VI-74 se estima por concurrir
todas las circunstancias objetivas exigidas por la Compilación aragonesa.
En
apelación la Audiencia Territorial en sentencia de 13-II-75 deniega la validez
a la acción de abolorio pretendida por el actor en base a la inexistencia de la
causa objetiva consistente en la finalidad de la institución, y así en su
considerando 1.º, después de establecer que la finalidad propia del derecho de
abolorio se halla en evitar que los bienes salgan de las familias por el cariño
del retrayente a los bienes familiares enajenados y el sentimiento de que pasen
a manos extrañas, agrega
Parecido,
si no idéntico, criterio manifiesta el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de
Enero de 1976, en recurso de casación interpuesto por el propio pariente
interesado a quien la Audiencia Territorial denegó el derecho. En su
considerando 1.º El Tribunal Supremo afirma que . Según esta interpretación, la facultad
moderadora de los tribunales aragoneses se limitará así a comprobar en cada
caso concreto la existencia, junto a los llamados elementos subjetivos,
objetivos y formales del derecho de abolorio, de un elemento nuevo, y no menos
importante, cual es la finalidad causal del derecho(20).
La
sentencia de la Audiencia Territorial centra esa finalidad en el cariño de los
parientes hacia los bienes. En el supuesto, el pretendido titular del derecho
de la saca era una persona nacida en el mismo pueblo donde siempre había vivido
la enajenante y sus antepasados, y a quien por herencia paterna había
correspondido una serie de bienes del acervo familiar que, con el transcurso de
los años, había ido vendiendo, despojándose de toda vinculación patrimonial con
la , y trasladando su
residencia y domicilio a Zaragoza, donde venía ejerciendo desde hacia tiempo
una actividad de hostelería, por lo que según el considerando 4.º «... es claro
que no puede alegar ningún cariño a los bienes familiares enajenados, como lo
es la finca de autos, y ningún sentimiento de que pasen a manos extrañas
aquellos bienes, que deben ser los únicos móviles que guíen al próximo pariente
que retrae...».
La
Audiencia menciona el cariño hacia los bienes y el sentimiento de que pasen a
manos extrañas, en lo que Merino denomina
Ahora
bien, esa afección puede tener carácter subjetivo o sentimental, pero también
puede combinarse con un lógico interés patrimonial, para un mayor
engrandecimiento económico y social de la . Combinando el
elemento subjetivo-afectivo y el objetivo-patrimonial, obtenemos la del
derecho de abolorio. Si bien no es necesario que concurran ambos conjuntamente,
en caso de existir un interés de carácter económico es preciso que haya
intención de ampliar y dar mayor consistencia patrimonial al acervo
crematístico de la , de la familia.
En
esta materia, jueces y tribunales, con su mejor criterio, y en uso de la
facultad discrecional del art. 149.2, deberán decidir en cada caso concreto. La
averiguación del juzgado deberá ir directamente enfocada hacia la idea del
arraigo del presunto titular del abolorio. La falta de será la determinante de la ausencia de la
finalidad que el derecho de la saca exige para su válido y legítimo ejercicio.
Según
la sentencia que estamos comentando, la ausencia del cariño que el retrayente
debe tener hacia los bienes familiares enajenados (art. 7 C.C.). Además, el actor había
intentado la preferente adquisición de la finca enajenado, no por el precio
real satisfecho, sino por el menor que se hacía constar en la escritura, lo que
evidenciaba un verdadero ánimo de lucro.
La
jurisprudencia y el Código Civil en el artículo 7 han salido a resolver estos
intentos de adquisición a bajo precio, esgrimiendo la bien argumentada teoría
del abuso del derecho y del ejercicio antisocial del mismo.
En
estos casos a los tribunales compete descubrir esa antisocialidad y ese abuso
de derecho, para, corrigiéndolos en la medida que proceda, evitar el posible
daño que pueda causarse al tercero, adquirente de los bienes familiares.
Para
José Luis Merino(21), la apreciación de la Causa, no debe enmarcarse
en la facultad moderadora del artículo 149.2, como hace la referida sentencia,
sino que va más allá y entiende que los Juzgados, junto a la concurrencia de
los elementos subjetivos, objetivos y formales, deberán apreciar la Concurrencia
de la Causa o Finalidad Estudiada para estimar la acción de
retracto, porque se deduce del espíritu y contexto de su existencia. Reserva la
facultad moderadora para supuestos en los que concurriendo todos los elementos
del derecho y también la causa, no sea conveniente, por Razones
de Equidad, acceder al mismo.
2. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Aragón de 22 de enero de 1990
Esta
sentencia de 22 de enero de 1990 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón es
la primera sentencia dictada con el nuevo sistema de casación foral introducido
por el artículo 73.1.a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo
1686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.
Los
hechos fácticos fueron los siguientes:
D.
Valentín, como nudo propietario y su madre Carmen, como viuda usufructuaria,
venden de un lote de 8 predios (seis troncales y dos no troncales) a los
demandados, extraños a la familia del vendedor, por un único precio, haciéndose
constar en escritura pública un precio de venta inferior al realmente pagado,
consignado en documento privado. La transmisión no se inscribió en el Registro
de la Propiedad.
Por
comunicación verbal de los vendedores, tiene conocimiento D. Pedro,
descendiente directo del tronco de procedencia de los bienes troncales. Formula
demanda de retracto de abolorio, e ignorando el precio, consignó una cantidad
aproximada y asumió el compromiso de conservar las fincas durante dos años , ex
art. 1618. 4º LEC.
Los
adquirentes se oponen excepcionando defectos formales, elección arbitraria de
dos de las fincas que se encontraban separadas entre sí por las restantes
vendidas.
Asimismo,
existió una rectificación registral en base a datos catastrales de la
superficie de una de las fincas retraídas por otra mayor, acaecida tiempo atrás
a la formalización de la demanda.
El
Juzgado de 1.ª Instancia número 7 de Zaragoza en fecha 27-VIII-88 desestima la
demanda apreciando la caducidad en el ejercicio de la acción. La sentencia de
la Audiencia Provincial de 23 de junio de 1989 reconoce el derecho de abolorio
sobre las dos fincas familiares y no aprecia la caducidad porque el retrayente
desconocía las condiciones esenciales de la enajenación. Se desestiman la
insuficiencia de la consignación, la ausencia de compromiso de no enajenar por
cinco años y el comportamiento abusivo del retrayente.
El
recurso de casación foral se basó en el artículo 1692.4 LEC, por error en la
apreciación conjunta de la prueba; en el número 5º. Por aplicación indebida del
art. 150 C.A. sobre la caducidad de la acción y la consignación del precio;
inaplicación del artículo 1518 C.C. sobre reembolso de los gastos de legítimo
abono, artículo 151 C.A. sobre prohibición temporal de enajenar, artículo 7 del
Código Civil sobre abuso de derecho y en el artículo 359 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, sobre vicio de incongruencia.
La
Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón anuló la sentencia
de la Audiencia Provincial y denegó el derecho de abolorio, intentado sobre dos
fincas rústicas. El fallo desfavorable no tuvo unanimidad, formulando voto
particular los Magistrados J. Cereceda y Rosa María Bandrés, frente al voto de
la mayoría, cuyo ponente fue D. Vicente García-Rodeja.
Una
crítica a esta sentencia la ofrece la Profesora López Azcona(22), ya
que centra la denegación en dos cuestiones formales, vinculadas entre sí, pero
ajenas, en realidad al derecho de abolorio, no estudiando los motivos que
afectan al retracto.
Así,
el primer problema afectaba al ámbito del Derecho inmobiliario registral, ya
que se discrepaba sobre la extensión superficial de uno de los predios
retraídos, habida cuenta de la rectificación registral en más operada en el
mismo. El segundo problema, de índole formal y derivado del anterior, ya que el
precio de venta fue convenido por Unidad de Medida y
se suscitó el tema de la suficiencia o no de la consignación efectuada por el
retrayente al formular la demanda. Así, el actor, al desconocer el precio
realmente pagado por los compradores, había consignado una determinada suma,
resultante de multiplicar el precio que presumía pactado por hectárea por la
extensión en la demanda, que respecto a una finca retraída era notablemente
inferior a la constatada registralmente en lo que atañe a la segunda y se
alegaba su insuficiencia.
El
Tribunal, conforme al art. 150.1º de la C.A. considera requisito esencial la
entrega o consignación del precio y entiende que el retrayente lo incumple
porque no ha efectuado la consignación ni ha prestado la fianza que exige el
artículo 1618.2 LEC. Criterio muy rigorista, ya que el Tribunal Supremo señala
que la regla mencionada supedita la exigencia de consignación al conocimiento
exacto y completo del precio, siendo improcedente tal exigencia cuando el
precio es desconocido, como en este caso, así STS 9-II-84, 5-XII-62 y 7-XII-67.
Por
tanto, en este caso no era exigible el ofrecimiento alternativo de fianza
suficiente, porque el actor consigna una cierta cantidad en que cifraba el
precio, que en realidad desconocía, por lo que como entendía el voto
particular, debió considerarse cumplido el requisito formal.
El
Tribunal al estimar el recurso de casación foral por estas razones, renuncia al
análisis del resto de motivos casacionales, a saber:
a)
Plazo de ejercicio y caducidad de la acción para retraer.
b)
Prohibición de enajenar durante dos o cinco años.
c)
Ejercicio del derecho en las enajenaciones conjuntas de inmuebles.
d)
Abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo.
Para
la profesora López Azcona(23), si bien esta sentencia no necesita
acogerse a la facultad moderadora del artículo 149.2 C.A. para desestimar la
acción cuando concurren los requisitos legales, considera que legitima la tesis
desestimatoria en base a circunstancias colaterales al propio derecho y se
resiste a considerar los propios presupuestos sustantivos del mismo que cumplía
en lo esencial el retrayente.
3. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Aragón de 4 de noviembre de 1992
Esta
segunda sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón sigue la misma
línea de interpretación restrictiva de la institución foral y deniega el
retracto al amparo de la facultad moderadora que venimos examinando.
En
este caso la sentencia de primera instancia es del Juzgado de Primera Instancia
número Uno de Jaca de fecha 7 de julio de 1991, con estimación parcial de la
demanda sobre la mitad indivisa de las fincas retraídas. Sin embargo, en
apelación la Audiencia Provincial de Huesca en sentencia de 4 de abril de 1992,
acoge una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y dicta una
sentencia de absolución en la instancia.
Interpuesto
recurso de casación foral, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Aragón de 4 de noviembre de 1992, estima en parte el recurso de casación y
aprecia la excepción formulada solo en relación a una de las fincas retraídas,
sin entrar en el fondo del asunto sobre la procedencia o no del retracto,
respecto de ésta. En relación al resto de fincas, no aprecia la excepción de
falta de litisconsorcio pasivo necesario, entra en el fondo del asunto y
desestima la demanda íntegramente, en el resto de pedimentos, acogiéndose a la
facultad moderadora de los tribunales.
En
el fundamento jurídico 7º, señala que la posibilidad de retracto de abolorio
queda reducida a una sexta parte de tres fincas rústicas, sin duda indivisibles
por su naturaleza y extensión, a favor de cada uno de los accionantes, no
acreditándose por éstos que los derechos a que se reduce el retracto vengan a
suponer ningún incremento o mejora de la Casa Aragonesa o explotación
agrícola-ganadera, que ni siquiera consta posean los actores, dos de ellos
jubilados y vecinos de Zaragoza y el otro industrial con residencia en
Sabiñánigo; y la finalidad con que nació el derecho al retracto de abolorio no
se da en este caso concreto.
Pero,
es que, además, el derecho de abolorio es una restricción al libre ejercicio de
la propiedad, y por ello de interpretación restrictiva (sentencias de la
Audiencia de Zaragoza de 9 de julio de 1880, 30 de junio de 1919 y 28 de
diciembre de 1925).
El
derecho a moderar equitativamente el ejercicio de abolorio o, en su caso de
retracto, que el artículo 149.2º de la Compilación de Derecho Civil de Aragón
concede a los Tribunales, debe entenderse se centra esencialmente en la
concurrencia o no de la finalidad familiar que justifica y late bajo toda
institución de retracto de abolorio, que por todo lo que queda expresado, y en
especial en este fundamento, lleva a este Tribunal a hacer uso de tal
moderación, denegando la posibilidad de retraer por abolorio esos derechos tan
restringidos que acaban de ser citados.
La Doctrina que extraemos de esta sentencia es que al
formularse la demanda, una finca ya no pertenecía a los demandados, lo que hace
inadmisible el retracto que se ejercita en relación a esa finca, pero no impide
entrar en el fondo del asunto en cuanto a las demás fincas retraídas. El
retracto produce sus efectos únicamente para los bienes vendidos a favor de los
parientes colaterales que se hallen dentro del cuarto grado de la línea de
procedencia de los mismos. En cuanto a la permanencia de los bienes inmuebles
en la familia durante las dos generaciones anteriores a la del disponente, no
ha sido suficientemente acreditada por la parte recurrente, siendo que a ellos
les correspondía demostrar la troncalidad de los bienes, cosa que no han hecho.
Al quedar reducida la posibilidad legal de retracto a una sexta parte de tres
fincas rústicas, a favor de cada uno de los accionantes, no acreditándose por
éstos que los derechos a que se reduce el retracto vengan a suponer ningún
incremento o mejora de la casa aragonesa, lleva al tribunal a hacer uso del
derecho de moderación.
De
forma velada, el tribunal sigue señalando que la jubilación de dos retrayentes
y la no residencia de otro en Biescas, lugar de ubicación de las fincas, así
como su profesión de industrial y por tanto, no profesional de la agricultura,
suponen serios inconvenientes para aceptar en este supuesto la causa o
finalidad histórica del derecho de abolorio.
4. Sentencia
del Juzgado de 1.ª Instancia número 1 de Calatayud de 14 de noviembre de 1994
Los
hechos fácticos fueron los siguientes:
El
vendedor A. heredó de su padre una finca que pertenecía por mitad y proindiviso
a él y a su hermana Eusebia, habiendo permanecido en la familia desde tiempo
inmemorial, más allá de las dos generaciones que exige la ley foral.
El
4-XI-92 el Sr. A vendió a B la mitad indivisa de dicha finca, inscrita en el
Registro de la Propiedad con fecha 10-I-1994.
Una
hermana del vendedor A, tiene conocimiento del hecho en fecha 9-XI-93 en virtud
de una demanda sobre servidumbre de paso. En fecha 4-II-94 consignó a favor del
tercero-adquirente la suma reflejada en la escritura pública.
Los
demandados Sr. B y otro, alegaron que habían adquirido dicha mitad indivisa
para su sociedad de gananciales, es decir, con su esposa, que era además propietaria
de la otra mitad indivisa. En consecuencia, el marido-adquirente no podía
reputarse ajeno al tronco familiar de los abuelos, de quienes procedía la
finca.
En
el fundamento jurídico 2º se hace mención específica a la facultad moderadora,
señalando que «es una facultad para regulara y ajustar a la realidad el
ejercicio del privilegio que supone el derecho de abolorio. Moderar
equitativamente es sinónimo de examinar en cada caso las circunstancias que en
él concurren, impidiendo que la institución sirva a otros fines que aquellos
para los que tiene de resalte del elemento causal en el ejercicio del derecho
de abolorio, pero no limitará el resto.
Esta
sentencia lo desestima concurriendo los requisitos legales porque el bien
troncal, la mitad indivisa de la finca —no va a ingresar en un patrimonio — porque uno de sus miembros es integrante de
la sociedad conyugal común. La doctrina y la jurisprudencia afirman que no
podrá ejercitarse el derecho de la saca sólo sobre la cuota indivisa troncal si
como consecuencia del ello surge una comunidad entre el titular del abolorio y
el propietario de la otra cuota indivisa del inmueble.
Los
hechos no responden en absoluto al fundamento del derecho de abolorio que los
bienes troncales salgan de la familia y vayan a parar al patrimonio de , ya que van a la
sociedad conyugal del consorte copropietario de la otra mitad indivisa.
En
conclusión, estudiadas las bases fácticas y los elementos objetivos y
subjetivos que concurren de forma Restrictiva, llegamos
a la conclusión de que no puede otorgarse el efecto jurídico solicitado por la
actora en la demanda, por cuanto ha de impedirse que esta figura jurídica sirva
para otros fines que aquellos a los que va destinada.
El
bien troncal —mitad indivisa de una finca— no es adquirido por un extraño, sino
para su sociedad conyugal, por el marido de una hermana del disponente,
propietaria de la otra mitad indivisa.
5. Sentencia del Juzgado de
1.ª Instancia número 2 de Huesca de 28 de marzo de 1995 (Ponente Juez L. A. Gil
Nogueras)
Los
hechos fácticos son los siguientes:
El
demandante ejercitó el retracto sobre 20 fincas que habían sido cedidas en
institución de heredero a J.Cáncer Anagraci en 1935, al casarse con Engracia
Suelves Ezquerra. Asimismo, por institución de heredero en 1986 se otorgaron a
Estanislao J. Cáncer Suelves por sus padres, instituyentes que se reservaron el
usufructo. Además del instituido heredero, los instituyentes tenían dos hijas
(Lourdes e Isabel —la demandante). Las fincas se adjudican a una sociedad
anónima por auto de adjudicación de subasta judicial de 26-I-94. Concurriendo
todos los requisitos del art. 149.1, se desestima como veremos.
El
artículo 149 de la C.A. contiene los requisitos para que pueda reclamarse
válidamente el derecho de retracto, requisitos que concurren en el supuesto de
autos. Pero la finalidad y la justificación de este derecho —mantener la
integridad del patrimonio familiar— no se da al haber ejercitado el retrayente
un Retracto Parcial. Para evitar
cualquier desviación del primitivo fin justificativo del precepto, el artículo
149.2 establece la facultad moderadora de los tribunales. Por ello, dicha
facultad ha de primar sobre la existencia formal de los requisitos del derecho
de abolorio.
La
elección de las fincas no atiende a criterio de cercanía o de comodidad a su
explotación, sino a criterios de Rentabilidad. Si
bien es cierto que para nada afecta al retrayente el mayor o menor valor de las
fincas objeto de venta, respecto del real abonado por ellas, ni los supuestos
de enajenación de varias fincas que no forman una unidad patrimonial
susceptible de explicitación, por el contrario como expone la STS de
26-VI-1889, la transmisión de un conjunto patrimonial como tal, unitario,
obliga al retrayente a ejercitar el derecho de retracto sobre el patrimonio que
ha sido transmitido y adquirido como una unidad.
La
propia demanda da los antecedentes necesarios para calificar el patrimonio
adquirido por el demandando, como un patrimonio único, afecto a la Casa
Aragonesa como institución, sobre el que existe el derecho de retraer, pero en
su conjunto, puesto que en su conjunto se transmitió, y en base a esa unidad se
adquirió en las condiciones en que se adquirió, de otro modo se pervertiría el
fundamento, finalidad y justificación de este derecho.
Su
enajenación por lotes en subasta, no empece lo dicho, habida cuenta la
responsabilidad hipotecaria concertada sobre los referidos lotes, ya que hubo
un sólo adjudicatario de todos ellos, por lo que la adquisición se llevó a cabo
en bloque. La intención del retrayente no es el mantenimiento íntegro del
patrimonio familiar (que no puede perseguirse al ejercitar un retracto
parcial), ni una afección sobre las fincas cuya titularidad ha pertenecido a su
familia (se ejercita sobre la de mayor rentabilidad o mejor comunicada).
Como
comentario a esta sentencia podemos señalar que no ve inconveniente a que se
ejercite el derecho sobre bienes enajenados en subasta judicial. La Compilación
aragonesa silencia la cuestión en relación a enajenaciones conjuntas sobre
inmuebles, a diferencia de la Ley 457 del Fuero Nuevo de Navarra y el artículo
115 de la Ley de derecho civil foral del País Vasco que faculta al pariente
tronquero a ejercitar el derecho de la saca, respecto de una o varias fincas y no
de las demás, salvo que se trate de un caserío, en cuyo caso habrá de
adquirirse como una unidad de explotación.
Sin
embargo, se puede discrepar en la oposición de interés familiar con ánimo de
lucro, porque pueden ser perfectamente compatibles, para propiciar el
mantenimiento de explotaciones económicas viables.
6. Sentencia del Juzgado de Primera Instancia
número 2 de Zaragoza de 6 de junio de 1996
Los
hechos fácticos de la demanda eran los siguientes:
Dos
eran las fincas sobre las que se pretendía ejercitar el derecho a retraer. La
primera se adquirió en escritura pública de 26 de marzo de 1993 e inscrita en
el R.P. en fecha 3-V-93. La demanda ejercitando la acción se presentó en
22-III-1995. Con la demanda se acompaña copia de acto de conciliación de 21-II-1994,
intentado sin avenencia en 19-IV-94. En las actuaciones consta acreditado otro
intento de conciliación de 31-XII-93, sin avenencia de 28-II-94, por la que la
acción sobre esta finca se declara caducada.
La
segunda finca se vendió en escritura pública de 26-III-93 y se inscribió en el
R.P. en fecha 16-IV-94. La demanda se presentó en el juzgado de guardia con
fecha 15 de julio de 1994, último día para el ejercicio de la acción. En
consecuencia no se aprecia la caducidad de la acción y se analiza el fondo de
la cuestión.
El
juez no admite el retracto sobre la segunda finca porque no admite el retracto
parcial y porque había una situación edificatoria ya consolidada, con escritura
de agrupación de fincas y declaración de obra nueva.
El
juez acude a la facultad moderadora, señalando que debe ser empleada a favor
del tercero adquirente y no en su contra. Además en este caso, había una
agrupación de fincas y aunque la escritura de agrupación es posterior a los
actos de conciliación, la circunstancia de la edificación consolidada es
relevante a los efectos que se pretenden atendiendo al hecho de que respecto a
una de las fincas la acción estaba caducada y que por tanto no se cumpliría
plenamente la finalidad que se busca con el derecho de abolorio, por lo que
procede acceder a la petición de moderación en el uso del derecho, lo que debe
llevar a la desestimación de la demanda, sin hacerse una especial imposición en
las costas.
De
nuevo, como crítica y comentario, nos encontramos ante una concepción muy restrictiva
de la finalidad familiar, que impera por encima de la concurrencia de los
requisitos objetivos de la institución foral. Atendiendo a dicha finalidad se
razona que «el derecho de moderar equitativamente el ejercicio del derecho de
abolorio o en su caso de retracto, que el art. 149.2 de la C.A., concede a los
Tribunales debe entenderse se centra esencialmente en la concurrencia o no de
la finalidad familiar que justifica y late bajo toda institución de retracto de
abolorio».
Esta
sentencia fue recurrida en apelación ante la Sección 4ª. de la Ilma. Audiencia
Provincial de Zaragoza, pero sin embargo, posteriormente, se desistió por los
recurrentes, por lo que devino firme la sentencia de primera instancia que
hemos comentado.
7. Sentencia del Juzgado de Primera Instancia
número 4 de Zaragoza de 25 de octubre de 1996
Los
hechos fácticos de la sentencia son los siguientes:
La
demandante Lucía, ejercita la acción con respecto a la totalidad de fincas
rústicas que la sobrina de la misma, María Isabel, vendió a los demandados (un
matrimonio de aparceros de las fincas), el 4-V-94 mediante escritura pública,
por el precio conjunto de dos millones de pesetas.
Se
cumplían todos los requisitos del artículo 149 de la C.A. y la juzgadora se
apoya en la finalidad familiar para entender que no concurre por las
circunstancias familiares y profesionales de la retrayente (soltera, de
avanzada edad, no agricultora, residente en Zaragoza) y por la condición
profesional de los demandados, aparceros de las fincas durante más de cinco
años, deniega el retracto, en base a la interpretación restrictiva que debe
hacerse de la institución y la finalidad de la misma.
Esta
sentencia introduce de forma soterrada la exigencia en el retrayente de la
condición profesional de Agricultor, no bastando tener las tierras en régimen
de aparcería, como era el caso, sino que exige que se cultive directamente las
fincas. Imposible en este supuesto, ya que la actora nació en 1917, estaba
soltera y no tenía hijos.
Esta
exigencia de tener la condición profesional de agricultor, se menciona de forma
directa o indirecta en la sentencia de la ATZ de 13-II-75, del TSJA de 4-XI-92,
del Juzgado de 1.ª Instancia de Huesca de 26-X-91 y del Juzgado Único de
Boltaña de 1-IX-93.
Esta
demanda fue interpuesta por el Letrado-Catedrático de Derecho Procesal Angel
Bonet Navarro y no fue objeto de recurso de apelación, por lo que adquirió
firmeza.
8. Sentencia de la Audiencia
Provincial de Huesca de 17 de octubre de 1996
Esta
sentencia marca una inflexión importante en el uso de la facultad moderadora de
los tribunales para la estimación de la demanda de retracto de abolorio, aunque
la retrayente curse estudios en un lugar fuera del territorio donde radica la
finca familiar retraída, ya que evidencia la existencia de vínculos afectivos
con la localidad y su familia que justifican esa voluntad de conservar la finca
de autos dentro de la familia.
En
primera instancia, el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Huesca
desestimada la demanda por entender que la retrayente, sobrina del vendedor, no
tenía un auténtico y verdadero interés familiar.
Por
el contrario, en la segunda instancia, la Audiencia Provincial de Huesca la
estima porque entiende cumplida la finalidad familiar y acepta expresamente el
parentesco de carácter extramatrimonial por aplicación de la Ley 3/85 de 21 de
mayo de la Compilación aragonesa.
Existían
entre los requisitos formales una discrepancia entre el precio real de venta y
el escriturado, señalando que basta consignar lo escriturado, si el retrayente
no conoce el precio efectivamente desembolsado. Se excluyen de la consignación,
los gastos legítimos del artículo 1518 del C.Civil, pero se ha de asumir el
compromiso formal de su asunción si la acción prospera. En este mismo sentido,
la STSJA de 22-I-90, ya comentada, entendía que la omisión de esta declaración
de compromiso ocasionó, entre otros motivos, su desestimación. El fundamento
jurídico 6º, de esta innovadora sentencia provincial señala que: «cumplidos por
el retrayente los requisitos objetivos, subjetivos y formales exigidos por la
Compilación, sin embargo por el Juzgado de instancia se desestimó la demanda en
base a la facultad moderadora del número 2 del artículo 149 de la Compilación.
El fundamento del derecho de abolorio se halla en evitar que los bienes salgan
de las familias por el cariño del retrayente a los bienes familiares enajenados
y el sentimiento de que pasen a manos extrañas (sentencia A.T. Zaragoza
13-II-75) por lo que esa facultad moderadora tiene como única finalidad evitar
que la institución sirva a otros fines que no sean los referidos. La
circunstancia de que la hoy retrayente curse sus estudios en Zaragoza no
constituye obstáculo alguno para que pretenda conservar los bienes familiares y
construir sobre la finca de autos su futura casa, como así lo declara en
confesión, lo cual se estima de plena lógica ya que la finca es colindante con
la casa de sus padres y teniendo en consideración que, a pesar de sus estudios,
los fines de semana y vacaciones los pasa en Torres de Barbués, se pone de
manifiesto la existencia de vínculos afectivos con la localidad y su familia
que justifican esa voluntad de conservar la finca de autos dentro de la
familia, sin que, por otra parte, exista dato alguno que permita probar que la
finalidad perseguida con el ejercicio del retracto sea distinta de la ya
reseñada. De lo expuesto se desprende que procede la revocación de la sentencia
de instancia declarando haber lugar al retracto instado».
Esta
sentencia es novedosa porque realiza una interpretación de la finalidad
familiar de modo más flexible que lo visto hasta este momento. Este elemento
teleológico se cumple en una estudiante, residente en lugar distinto al de
ubicación de la finca porque ha demostrado una vinculación afectiva con el
inmueble. No es imprescindible ser agricultor ni tener residencia necesaria en
el lugar de los bienes para que el fin y el interés social digno de protección
no sea exclusivamente el mundo rural y los agricultores.
9. Sentencia de 16 de abril y de 6 de noviembre
de 1996 del Juzgado de Primera Instancia de Barbastro
Los
hechos fácticos de la primera sentencia se reducen a señalar que dos hermanos
nudo-propietarios, junto a su madre, en concepto de viuda usufructuaria venden
dos fincas urbanas a un matrimonio ajeno a la familia y frente a ellos intenta
el derecho de abolorio el otro hermano de los vendedores, estimándose la
demanda.
En
la sentencia de 6 de noviembre de 1996, una hermana del disponente pretende
retraer la finca rústica que éste ha vendido a varias personas ajenas a la
familia, consiguiendo su propósito.
Ambas
sentencias adquirieron firmeza en primera instancia porque no fueron apeladas
ante la Audiencia Provincial de Huesca, por lo que se asumieron los fundados
argumentos del juez de instancia.
En
ambos casos el juez consideró que concurrían todos los requisitos del artículo
149 y siguientes de la Compilación:
a)
Los inmuebles han pertenecido a la familia del actor durante los dos
generaciones inmediatamente anteriores a la de sus hermanos disponentes.
b)
El actor es pariente colateral de segundo grado por la línea de procedencia de
los bienes.
c)
No le ha sido ofrecido en venta para tanteo.
d)
Se ha ejercitado el retracto en los plazos legales.
e)
Consignan primero el precio escriturado y después el que fue requerido por el
Juzgado, al conocerse el precio real.
f)
Se adquiere el compromiso de no enajenar la finca durante cinco años.
En
la sentencia de 16 de abril de 1996 se rechaza la excepción de caducidad porque
los demandados no han acreditado un conocimiento de la enajenación por parte
del retrayente anterior a la inscripción registral; y estima improcedente la
alegación sobre falta de acto de conciliación, por cuanto la Ley 3/84 de
reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil estableció el carácter meramente facultativo
de la conciliación previa.
Estas
sentencias se limitan a comprobar la concurrencia de los requisitos legales y a
reconocer su procedencia, sin que emitan consideración alguna sobre el interés
familiar. No se utiliza el elemento teleológico como instrumento de denegación
sistemática del derecho de abolorio.
10. Sentencia del Juzgado de Primera Instancia
número 2 de Zaragoza de 25 de enero de 1999
Esta
sentencia es la última que se conoce en esta materia, porque siendo firme se
desistió del recurso de apelación ante la Sección 4.ª, de la Ilma. Audiencia
Provincial de Zaragoza.
En
relación a los hechos se señala en la sentencia que el adquirente, cuando en
fecha 18 de julio de 1998 compra la finca sita en C/Dula, número 33, de Moneva
(Zaragoza), sabe que dicha compraventa puede verse afectada por el derecho de
retracto de abolorio, motivo por el que en un acto de conciliación previo,
interesa del ahora retrayente que se pronuncie sobre su ejercicio. Es decir, el
comprador partía de la premisa de la existencia de los elementos constitutivos
del derecho de la saca a favor del actor. Y ello es así, del análisis del
contenido del intento de avenencia, a saber «que se avenga a manifestar si está
interesado o no en el ejercicio del derecho de abolorio del artículo 149 de la
C.A. entregando en este mismo acto o consignando el precio y los demás gastos
que señala el art. 1518 del C.C. y que se ha expuesto anteriormente».
Es
decir, si el hoy actor hubiese pagado el precio de venta, los gastos notariales
los impuestos de transmisiones patrimoniales y un presupuesto de obras de
reparación de dos millones de pesetas, el derecho se hubiese consolidado sin
ningún otro cuestionamiento. Sin embargo, el retrayente no podía aceptar unas
obras de reparación de dicha suma de dinero, único extremo discrepante.
Estos
antecedentes fueron básicos para que el juzgador considerara que concurrían los
requisitos formales del retracto y proceder a la estimación de la demanda. No
se cuestiona por sobreentendida la finalidad histórica de la institución.
Posteriormente, una vez reconocido el derecho de retracto al actor, se estudian
los gastos necesarios y útiles del artículo 1518 del C.c. considerando que no
proceden porque se aprecia mala fe en la contratación de obras de reparación no
realizadas, cuya única finalidad era obstruir la acción del retrayente.
De
nuevo, esta última sentencia, en la misma línea de las últimas comentadas, se
limita a comprobar la concurrencia de los requisitos legales y a reconocer su
procedencia, sin profundizar sobre el interés familiar.
11. Sentencia
de la Audiencia Provincial de Huesca de 7 de junio de 1993
Por
último, queremos hacer mención a la sentencia de la Audiencia Provincial de
Huesca de 7 de junio de 1993 porque resuelve sobre el planteamiento de posible inconstitucionalidad del
artículo 149.2 y 150.3 de la Compilación Aragonesa, rechazando la cuestión de
inconstitucionalidad propuesta por los recurrentes, por entender que tales
normas no son incompatibles con la Constitución y porque además, no sería
necesario su planteamiento, pues bastaría con acudir a la disposición
derogatoria de la Carta Magna para estimar dichas disposiciones derogadas
tácitamente, sin necesidad de plantear cuestión alguna de inconstitucionalidad.
En
el Fundamento jurídico número 4º, rechaza la insconstitucionalidad en base a
los siguientes argumentos: «Ninguno de los expresados preceptos es contrario a
la Justicia, por lo que mal puede pretenderse su colisión con el artículo
primero de la norma suprema; en este sentido puede señalarse que tan justo es
el Código Civil, que no reconoce esta clase de retractos en los territorios de
derecho común, como la Compilación Aragonesa, que lo regula introduciendo
determinadas limitaciones. Y ninguno de estos artículos lesiona el principio de
legalidad ni el de jerarquía normativa, ni son contrarios al artículo 149.8 por
más que en el Estado resida la competencia exclusiva en materia de reglas
relativas a la aplicación y eficacia de las relaciones jurídicas. Es preciso
resaltar, ante las alegaciones vertidas en el recurso, que los preceptos
comentados para nada interfieren en las normas dispuestas en el Código Civil
sobre el fraude de Ley y el abuso de derecho. Los controvertidos preceptos de
nuestra Compilación nada quitan y nada ponen a lo regulado en el derecho común
en materia de fraude de Ley y abuso de derecho, ni afectan para nada a las
reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas. Al
Legislador Aragonés le corresponde la conservación, modificación y desarrollo
del derecho foral, atribución constitucional que le legitima, al Legislador
Aragonés, para reconocer o no el retracto de abolorio intentado por los hoy
apelantes. Partiendo de esta premisa, nos parece claro que si al Legislador
Aragonés le corresponde reconocer o no tal retracto mal puede reprochársele el
que lo reconozca con las limitaciones que estime precisas, estableciendo
condicionamientos de orden temporal y concediendo facultades de moderación a
los Tribunales. Debe de tenerse presente que el retracto de abolorio no es un
derecho fundamental sino que, por el contrario, se trata de un derecho
excepcional, restrictivo del dominio y contrario a la libre circulación de la
propiedad inmobiliaria que, en el caso de que el Legislador estime oportuno
reconocerlo – como sucede en Aragón, a diferencia de lo que ocurre en el
derecho común -, no sólo debe ser interpretado restrictivamente por los
Tribunales sino que puede ser concebido en términos más o menos limitados por
el mismo Legislador, de un modo acorde a su carácter excepcional.
Del
mismo modo, ninguno de los preceptos en cuestión puede estimarse contrario al
principio de seguridad jurídica ni al principio de interdicción de toda
arbitrariedad de los poderes públicos (…) la facultad moderadora concedida a
los Tribunales en el art. 149.2 está plenamente justificada por el propio
carácter excepcional del retracto de abolorio, sin que la misma pueda tildarse,
sin más, de arbitraria, en todo caso, la arbitrariedad no radicaría en el
precepto controvertido, sino del mal uso que pudiera hacer de él un Tribunal en
un caso concreto, a corregir usando los recursos previstos en el ordenamiento
juridico».
En
consecuencia, hemos de señalar que no existe duda sobre la constitucionalidad
de los requisitos legales del retracto de abolorio, ni tampoco de la facultad
moderadora de los tribunales.
V. JUSTIFICACIÓN ACTUAL DE LA INSTITUCIÓN
Los
profundos cambios que han sufrido instituciones como la familia y la propiedad
a lo largo de finales del siglo XIX y XX han cuestionado la razón de ser del derecho de
abolorio. Así, el conflicto planteado entre la ideología liberal de la
codificación con una visión individualista de la propiedad y la inspiración
familiar del retracto gentilicio conllevó su supresión en el Derecho común y su
permanencia en los derechos forales, explicándose en razón de los principios
que los fundamentan, alejados del liberalismo del Código Civil.
En
el panorama europeo occidental la pervivencia de estos derechos es un hecho
insólito, causando asombro que la institución haya superado el paso del Antiguo
Régimen al nuevo orden derivado de la Revolución Francesa y de las ideas del
liberalismo económico.
Esta
institución al plasmarse en el Apéndice de 1925 plantea la polémica en torno a
si ha de ser objeto de interpretación restrictiva o extensiva. Promulgada la
Compilación de 1967, con múltiples opiniones a favor y en contra, García Cantero(24) señala que:
«La Compilación ha dispuesto, a pesar de todo y decididamente, mantenerlo. Ni
la conveniencia de aproximar en lo posible el derecho aragonés al derecho
común, ni la indudable realidad de la enorme transformación económica y social
que está sufriendo la familia aragonesa, especialmente la rural en los últimos
tiempos, ni los abuso a que el retracto gentilicio da lugar, han sido bastante
para que los redactores de la Compilación se decidieran a suprimirlo.
Indudablemente, la larga tradición jurídica del retracto aragonés, la vigencia
de la institución en la práctica durante siglos, su naturaleza familiar y el
ensamble que con la troncalidad y la libertad de testar tiene, ha pesado en el
ánimo de la Comisión redactora más que los pareceres contrarios, siquiera,
apercibida de la controversia, ha paliado alguno de los inconvenientes
señalados con una regulación más técnica y cuidada que la anterior».
A
propósito del retracto gentilicio navarro, Arechederra Aranzadi(25)
señala que supone el encuentro de dos principios irreconciliables; mercado y
familia se disputan la primacía como ejes vertebradores de la vida social, no
existiendo espacio para los dos. Se pregunta si los ordenamientos forales
pueden forzar las cosas de tal manera que reconduzcan las sociedades para las
que son promulgados a un mundo distinto del que, para bien o para mal,
conocemos y gobierna nuestras vidas. Como en Navarra impera la familia nuclear,
el retracto gentilicio subsiste sin su soporte, sin aquel presupuesto
sociológico que lo justifica, lo explica y esplicita su función.
Opinión
diferente es la defendida por Roncesvalles Barber Cárcamo(26),
señalando que su justificación está en introducir un elemento perturbador del
normal desenvolvimiento del tráfico jurídico en razón a la voluntad legislativa
de estimar preferente y más digno de tutela el interés público a que sirve cada
uno de los retractos legales que los principios de libertad de contratación de
los bienes inmuebles ligados ala familia. El retracto familiar no se otorga por
ley al pariente, sino a la familia, constituyendo no un derecho individualista,
sino de familia, de pura esencia social, en lo que se atiende al interés del
concreto retrayente sino al de la familia. La finalidad de la institución en la
doctrina y en la jurisprudencia se refleja en una doble vertiente:
—
como institución dirigida a mantener en la familia de procedencia los bienes
inmuebles, evitando su adquisición por manos extrañas, asegurando la familia su
pervivencia y
—defiende
la unidad del patrimonio familiar inmobiliario, a fin de que se mantenga fuerte
y suficiente para las necesidades de la familia.
Para
García Cantero(27) el
problema es determinar si tal concepción es o no, compatible con nuestro actual
marco constitucional. Considera que es compatible y que procede una relectura
del artículo 33.1.º C.E., entendiendo constitucionalmente reconocida de modo
expreso la propiedad familiar, en sus diversas modalidades, tanto de bienes de
producción como de uso y disfrute. La función social que enuncia con carácter
general y abstracto el artículo 32.2 C.E. puede realizarse, en los bienes de
abolengo, mediante el derecho de abolorio, existiendo apoyatura constitucional
suficiente para el derecho aragonés de abolorio, el retracto gentilicio
navarro, el derecho vizcaíno de la saca y el derecho catalán de tornería.
Generalmente
la jurisprudencia considera que estos derechos son limitaciones a modo de
cargas de derecho público, pues aunque pueden redundar en provecho de
particulares están motivadas por el interés general, no constituyendo
desmembraciones del dominio sobre el cual actúan ya que ni el dueño afectado
podrá inventariar las limitaciones que aquellos suponen, ni el favorecido podrá
incluirlas como valores patrimoniales en su activo; cargas que a calidad de
tales y por envolver una limitación del derecho de propiedad y en pugna con la
libertad de contratación, han de ser aplicadas con criterio restrictivo.
Si
el retracto de abolorio es un instrumento jurídico al servicio de la propiedad
familiar en Aragón, como manifestación de la función social del derecho de
propiedad, no hay razones para realizar una exégesis restrictiva de aquella
institución, proponiéndose una interpretación extensiva porque la libertad de
contratación del artículo 1255 del Código Civil encuentra un apoyo
constitucional de menor entidad.
Como conclusión, entendemos que el derecho de abolorio debe ser
reconocido en cualquier contexto social de Aragón, en base al reconocimiento
constitucional de la familia (art. 39 C.E.) y en el mantenimiento de los bienes
en la familia de donde proceden. No atenta contra la libre disposición del
dominio ni contra el libre tráfico inmobiliario. Desde el prisma constitucional
del derecho de propiedad, ésta se configura como una relación compleja, formada
por derechos y deberes conectados con otras necesidades sociales. El Legislador
puede imponer límites al derecho de propiedad como son el apego a los bienes
familiares o la conservación de los mismos en el seno de la familia.
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NOTAS
* Magistrado. Juez, Secretario judicial y Fiscal
en excedencia voluntaria.
1 María Aurora López
Azcona. El derecho de abolorio o
de la saca: Apuntes jurisprudenciales. RJN nº. 16/93 Págs. 137 y ss.
2 Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 12-XI-94.
3 M.ª A. López Azcona,
opus citata, p. 138.
4 José Luis Merino
Hernández. El derecho de abolorio
aragonés. Institución , 1980, pp. 270-273.
5 Ramón Sáinz de Varanda
Anuario de Derecho Aragonés,
p. 258.
6 Francisco de Asís Sancho Rebullida, Actas
de las Jornadas de Derecho Aragonés (ANA), 1968-69, p. 567.
7 J. L. Merino Hernández,
opus citata, pp. 221 y 298.
8 Camón Aznar, Jornadas de Derecho Aragonés, p. 556.
9 Manuel García Atance,
El retracto de abolorio o de la saca.
ANA, 1965-67, p. 456.
10 Gabriel García Cantero,
. Revista Jurídica de Navarra nº. 25/98, p. 176.
11 M.ª A. López Azcona,
Revista Civil de Derecho Aragonés (RCDA),
1995, p. 137.
12 M.ª A. López Azcona,
RCDA, 1995, p. 137.
13 J. L. Merino Hernández,
opus citata, pp. 220-229.
14 Manuel García Atance,
opus citata, pp. 456 y ss.
15 Camón Aznar. ADA, 1968-71, p. 566.
16 F.º A. Sancho Rebullida,
opus citata, p. 567.
17 Lasala Samper, , BCAZ nº. 31/1968, pp. 11 y ss.
18 G. García Cantero, opus citata, p. 180.
19 J. L. Merino Hernández,
opus citata, pp. 219 a 232.
20 J. L. Merino Hernández,
opus citata, pp. 214 a 218.
21 J. L. Merino Hernández,
opus citata, pp. 225 a 226.
22 Mª. A. López Azcona,
RCDA 1995-I-1º, pp. 117 y ss.
23 Mª.A. López Azcona,
RCDA 1995-I-1º, pp. 117 y ss.
24 G. García Cantero, opus citata, p. 167.
25 G. García Cantero, opus citata, p. 172.
26 G. García Cantero, opus citata, p. 173.
27 G. García Cantero, opus citata, p. 174.
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