Aurora López Azcona

SUMARIO:

I. Planteamiento.

II. La continuación de la tendencia judicial restrictiva:

III. La aparición de un nuevo planteamiento jurisprudencial:

IV. Valoración final.

Habiendo prestado atención en anteriores trabajos a las decisiones judiciales que, atinentes al derecho de abolorio, han sido dictadas desde la entrada en vigor de la Compilación hasta nuestros días tanto por los Tribunales de casación -Tribunal Supremo y Tribunal Superior de Justicia de Aragón- como por las instancias judiciales inferiores, me parece de interés ampliar esta información con el examen de las últimas sentencias conocidas sobre el tema.

En aquellos estudios intenté mostrar la poco favorable acogida que, en líneas generales, dispensan los órganos judiciales aragoneses respecto a las pretensiones relacionadas con el derecho de abolorio. Asimismo, me permití discrepar de estos planteamientos jurisprudenciales al considerar que su fundamentación presenta aspectos discutibles1.

Las notas que ahora se publican se refieren a una sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 17 de octubre de 1996; y a cinco sentencias provenientes de Juzgados de Primera Instancia, en concreto, sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. dos de Huesca de 28 de marzo de 1995, sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. dos de Zaragoza de 6 de junio de 1996, sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. cuatro de Zaragoza de 25 de octubre de 1996 y sentencias del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Barbastro de 16 de abril y 6 de noviembre 1996.

Pues bien, tres de las sentencias mencionadas -la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. dos de Huesca de 28 de marzo de 1995, la del Juzgado de Primera Instancia núm. dos de Zaragoza de 6 de junio de 1996 y la del Juzgado de Primera Instancia núm. cuatro de Zaragoza de 25 de octubre de 1996- siguen fielmente la tendencia jurisprudencial expuesta, adoptando el discurso argumentativo habitual en este tipo de decisiones. Más aún, en alguna de ellas puede incluso identificarse un planteamiento más restrictivo que el asumido por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en las dos sentencias que ha dictado hasta el momento en materia de derecho de abolorio, con fecha de 22 de enero de 1990 y 4 de noviembre de 1992. No obstante, la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca, así como las dos sentencias dictadas por el Juzgado de Barbastro, parecen apartarse de la jurisprudencia mayoritaria, acogiendo un criterio interpretativo más objetivo del marco normativo que rige la institución.

Interesa, en consecuencia, presentar los supuestos de hecho que dieron lugar a estas diversas resoluciones judiciales, así como los razonamientos y motivaciones que justificaron su fallo.

1. Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. dos de Huesca de 28 de marzo de 1995

Las circunstancias fácticas de esta sentencia resultan fáciles de sintetizar, puesto que el dato fundamental consiste en el ejercicio del derecho de abolorio por parte de una hermana de la transmitente respecto a unos inmuebles vendidos mediante subasta judicial2.

El Magistrado, si bien desestimó la demanda planteada, no dejó de reconocer el cumplimiento por la retrayente de los diferentes requisitos legales del derecho de abolorio:

Sin embargo, la concurrencia de estas circunstancias no sirvió para que prosperase la pretensión de la actora, debido al uso que hizo el juzgador de la facultad moderadora que consagra el art. 149.2 de la Compilación. La aplicación de esta facultad se justifica por haberse ejercitado el derecho sobre fincas concretas, y no sobre la totalidad del patrimonio subastado y adquirido por el demandado. Además, en la elección de las fincas por parte de la demandante se revela un mero afán de lucro, sin que sea identificable la existencia de una afección sentimental por dichos bienes o un deseo de conservación o engrandecimiento de la Casa aragonesa. Este razonamiento, siguiendo con el discurso de la sentencia, no puede ser desmentido por el hecho de que la subasta se efectuase por lotes, ya que hubo único adjudicatario de los bienes. En definitiva, la elección de ciertos inmuebles -y no de la totalidad de los enajenados- a la hora de actuar el derecho de abolorio constituye la circunstancia indicativa de la ausencia de finalidad familiar, al detectar un móvil exclusivamente economicista en la actitud de la retrayente de intentar retraer sólo las fincas lucrativas3.

Frente a lo argumentado por la sentencia anotada, cabe hacer por mi parte dos precisiones sencillas. En primer lugar, debe advertirse la indeterminación normativa que supone la falta de regulación en la Compilación aragonesa de la cuestión relativa al ejercicio del derecho de abolorio en las enajenaciones conjuntas de inmuebles4. Esta laguna legal ha llevado a las diferentes instancias judiciales, en las escasas ocasiones en que se ha planteado este problema, a acudir al concepto de unidad de explotación como criterio resolutorio5. En el supuesto aquí comentado, el Magistrado parece adoptar este criterio, ya que identifica la venta conjunta de unos inmuebles con la enajenación de un patrimonio único afecto a la Casa; pero, al mismo tiempo y sorprendentemente, toma en consideración la circunstancia de que la transmisión fuese efectuada por un único precio. No existen suficientes datos en la decisión judicial para confirmar o negar el designio del juzgador, pero, en cualquier caso, interesa llamar la atención sobre los graves problemas interpretativos que suscita a los operadores jurídicos la falta de concreción legal para resolver estas cuestiones.

En segundo lugar, no puede compartirse plenamente que se contraponga interés familiar con ánimo de lucro, ya que ambos intereses, el meramente afectivo y el económico, pueden ser perfectamente compatibles. Esta interpretación de la finalidad familiar, si se extendiera, llevaría a la inoperancia de la institución, toda vez que ésta se vincularía a la esfera de intereses morales por contraposición a los económicos. En la defensa de los patrimonios familiares aragoneses no ha habido sólo una preocupación afectiva por la consecución de su integridad y de su eventual engrandecimiento, sino que dicha preocupación ha respondido, ante todo, a unas peculiares circunstancias económicas. Reducir, por tanto, el citado interés familiar a algo ajeno a lo económico significa ignorar la propia esencia de las instituciones familiares aragonesas, que intentan, ante todo, propiciar el mantenimiento de explotaciones económicamente viables.

2. Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. dos de Zaragoza de 6 de junio de 1996

Las circunstancias fácticas de esta sentencia resultan de mayor complejidad que en el supuesto anterior, como puede comprobarse del relato de los hechos que se efectúa a continuación:

En virtud de escritura pública de 26 de marzo de 1993, dos hermanos -junto a su madre como viuda usufructuaria- vendieron dos fincas urbanas a un matrimonio extraño a su familia de origen.

La inscripción registral de la transmisión de cada una de las fincas se efectuó prácticamente con un año de diferencia, toda vez que una de ellas tuvo acceso al Registro de la Propiedad en fecha 3 de mayo de 1993, mientras que la otra fue inscrita el 16 de abril de 1994. La razón de esta falta de coincidencia temporal en la inscripción residió en que una de las fincas no estaba inmatriculada en el momento de su enajenación.

Un tío de los nudo propietarios ejercitó el derecho de abolorio mediante dos demandas que fueron planteadas en un intervalo de casi cuatro meses -una el 21 de marzo de 1994 y la otra el 14 de julio de 1994-, habida cuenta de que tuvo conocimiento de la enajenación de cada una de las fincas en momentos diferentes, debido a la falta de coincidencia en las fechas en que fueron inscritas registralmente.

Mientras el actor ejercitaba las pretensiones referidas, los demandados agruparon las dos fincas y construyeron un chalet en la finca resultante, realizando declaración de obra nueva. Esta última circunstancia tuvo una cierta incidencia a la hora de denegar el derecho del actor sobre las fincas, si se atiende a lo manifestado por la propia sentencia:

Con todo, de la lectura del párrafo transcrito se deriva que el fallo denegatorio es consecuencia directa, en primer lugar, de la apreciación de la excepción de caducidad respecto a una de las acciones planteadas, por haber sido ejercitada transcurridos más de noventa días desde la inscripción de la venta en el Registro de la Propiedad6.

Ahora bien, este factor no sólo influye en el rechazo de la pretensión del demandante respecto de una de las fincas, sino que afecta también al éxito de la demanda con relación al segundo de los inmuebles vendidos. En efecto, la denegación de un retracto parcial -es decir, sólo referido a uno de los inmuebles vendidos- se justifica acudiendo al incumplimiento de la finalidad familiar, toda vez que el Magistrado parece entender que sólo se cumpliría este elemento teleológico en caso de que se hubiesen estimado las pretensiones del actor sobre las dos fincas. Hay, por tanto, en el ánimo del juzgador una concepción muy estricta de la finalidad familiar, al vincular su cumplimiento a que prospere el retracto respecto de todas y cada una de las fincas enajenadas.

Adicionalmente, parece estar latente en esta decisión judicial la situación edificatoria ya consolidada, en la medida en que se ha realizado una actividad constructiva, habiéndose otorgado escritura de agrupación de fincas y declaración de obra nueva. Existía, por tanto, una complicada situación fáctica y jurídica que podría justificar el uso de la facultad moderadora por parte del Magistrado.

No obstante, a mi juicio, la facultad moderadora ha sido utilizada de modo discutible, pues dicha situación de complejidad fue creada por los propios demandados al haber llevado a cabo la mencionada actividad constructiva durante la tramitación del procedimiento. En puridad, si la letra de la Ley lo permitiera y dada la actitud de los demandados, la facultad moderadora debería ser empleada en favor del retrayente y no en su contra. Sin embargo, la literalidad del art. 149.2 de la Compilación impide aplicar la facultad moderadora en el sentido sugerido, a diferencia de lo dispuesto en sus Anteproyectos de procedencia aragonesa, en los que dicha facultad podía utilizarse para fiscalizar los abusos relacionados con esta institución en general, sin limitarlos al titular del derecho7.

3. Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. cuatro de Zaragoza de 25 de octubre de 1996

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. cuatro de Zaragoza de 25 de octubre de 1996 es, sin duda, la que ofrece una argumentación y una solución de fondo más discutibles.

El hecho originador de la litis está representado por la venta de varias fincas rústicas a un matrimonio extraño a su familia de procedencia. Frente a dicha enajenación una tía de la vendedora intentó el derecho de abolorio sobre la totalidad de las fincas vendidas.

Interesa destacar que la retrayente cumplía todos los presupuestos legalmente exigibles para que prosperase su acción judicial, tal y como se reconoce en la sentencia anotada. Así, dicha resolución desestima el motivo de oposición formulado por los demandados, según el cual debía entenderse inexistente el derecho de abolorio, debido a que la actora había rechazado varios ofrecimientos de venta previos a la transmisión8. Tampoco prospera la alegación de los demandados concerniente a la caducidad de la acción por haber transcurrido más de noventa días desde que la demandante había tenido conocimiento de la venta9, ni la relativa al carácter no familiar de los inmuebles vendidos10.

No obstante, pese a la concurrencia de los diferentes requisitos legales, el uso de la facultad moderadora fue, de nuevo, lo que llevó a denegar el derecho de abolorio a través de la verificación del cumplimiento de la finalidad familiar. En efecto, el Magistrado considera inexistente dicha finalidad en el caso debatido en función de las circunstancias personales y profesionales de la retrayente, así como en atención a la condición de los demandados de aparceros de las fincas en litigio:

A mi juicio y frente a lo argumentado por la sentencia, resulta objetable la apelación a la facultad moderadora en un supuesto como el analizado. En primer lugar, por la conexión que parece exigirse entre el reconocimiento del derecho de abolorio y la condición profesional del retrayente como agricultor. Es más, a pesar de que ya de por sí resulta criticable este automatismo «-presente, por lo demás, en numerosas sentencias11-, en este supuesto ni siquiera se acepta un concepto amplio de agricultor, toda vez que la retrayente vivía de la agricultura debido a que era propietaria de unas tierras en régimen de aparcería. Una vez más se manifiesta la existencia de una determinada visión ideal del titular del derecho de abolorio, dado de que modo un tanto sorprendente se exige que éste no sea sólo agricultor, sino que cultive directamente las fincas, algo ciertamente difícil en una persona de la edad de la actora.

Junto a las decisiones judiciales anteriormente analizadas puede darse noticia de la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 17 de octubre de 1996 y de dos sentencias del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Barbastro de fecha 16 de abril y 6 de noviembre de 1996, en las que puede atisbarse una mayor neutralidad en el examen de los presupuestos del derecho de abolorio.

1. Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 17 de octubre de 1996

Los hechos que generan esta sentencia son, en síntesis, los siguientes: Consumada la venta de una finca urbana, una sobrina del vendedor intenta retraerla mediante el ejercicio del derecho de abolorio. Desestimada su demanda en primera instancia por falta de interés familiar, recurre en apelación ante la Audiencia Provincial de Huesca, que, estimando el recurso interpuesto, declara la procedencia del retracto.

Este fallo se justifica por la concurrencia de los diferentes requisitos legales y, asimismo, por entenderse cumplida la finalidad familiar.

En relación a los requisitos legales, el Tribunal considera probado, en primer lugar, el origen familiar de la finca objeto del derecho y, en concreto, su procedencia del bisabuelo del vendedor12.

Igualmente, se reputa satisfecho el requisito atinente a la legitimación activa, en cuanto que la actora es pariente colateral en tercer grado del disponente. En relación a este punto, un dato importante en la sentencia es el relativo a la aceptación expresa del parentesco de carácter extramatrimonial, en línea con la adaptación de la Compilación al texto constitucional realizada por la Ley aragonesa 3/1985, de 21 de mayo que eliminó toda discriminación respecto a la filiación no matrimonial13.

La Audiencia tampoco formula ninguna objeción de carácter formal, toda vez que la retrayente ha ejercitado su pretensión del modo y en el tiempo adecuados.

Por lo que se refiere a la forma de ejercicio del derecho, la sentencia establece un criterio para fijar la cantidad a consignar por el retrayente en el caso -bastante habitual- de discrepancia entre el precio real de venta y el precio escriturado. Así, en sintonía con la jurisprudencia general sobre retractos, se considera suficiente la consignación del precio fijado en la escritura, siempre que el retrayente no conozca el precio efectivamente desembolsado por el comprador14.

La Audiencia es, asimismo, consecuente con la doctrina jurisprudencial que excluye de la consignación los gastos legítimos previstos en el art. 1518 del Código civil -gastos hechos en la cosa enajenada, así como los del contrato-; no obstante, impone un deber de asumir en la demanda el compromiso de reembolsarlos en caso de que la acción prospere15. El carácter forzoso de la formalización de este compromiso en la demanda está en línea con la posición adoptada en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 22 de enero de 1990, en la que la omisión de dicha declaración ocasionó, entre otros motivos, la denegación del derecho. Dado que con anterioridad me pronuncié críticamente sobre esta exigencia -a mi modo de ver, en exceso formalista y sin apoyo legal explícito-, me permito reiterar mi disconformidad con este planteamiento jurisprudencial16.

En lo que respecta al plazo de ejercicio del derecho, es preciso notar que, conforme a lo dispuesto en el art. 150.2 de la Compilación, el lapso temporal aplicable al caso enjuiciado era, en defecto de notificación fehaciente, el de noventa días. El problema se planteó, a la hora de determinar el día inicial de su cómputo, ya que el demandado pretendía que la actora había tenido conocimiento de la enajenación con carácter previo a la fecha de la inscripción registral. Pues bien, la Audiencia, invirtiendo los términos literales del precepto mencionado, da prioridad a la fecha de conocimiento de la enajenación sobre la fecha de inscripción registral, toda vez que, según la sentencia, "el cómputo a partir de la inscripción registral tan sólo juega cuando no consta que el conocimiento de la enajenación date de anterior fecha". De este modo, en la sentencia se asume la interpretación correctora del Tribunal Supremo en relación al art. 1524 del Código civil, precepto que se refiere, como es sabido, al plazo general del retracto legal17.

En cualquier caso, el aspecto más innovador de esta decisión judicial consiste en su interpretación de la finalidad familiar de un modo más flexible que el habitual entre los juzgadores aragoneses. En efecto, la Audiencia entiende que la retrayente cumple este elemento teleológico, ya que, aunque estudiante y residente en Zaragoza, ha demostrado una vinculación afectiva con el inmueble objeto del derecho18. Hay, por tanto, una superación de un planteamiento argumentativo muy rígido, tal y como ha sido acuñado por la jurisprudencia mayoritaria, lo que merece, sin duda alguna, un juicio positivo. La reducción a sus justos límites del elemento teleológico de la institución, el interés familiar, lleva al Tribunal a rechazar el razonamiento que conecta la existencia de dicho interés con la condición de agricultor, así como con la residencia necesaria en el lugar de los bienes. También es igualmente elogiable el abandono de las apelaciones a la Casa aragonesa como realidad social inevitablemente unida al derecho de abolorio, ofreciendo, en definitiva, una mayor virtualidad a esta institución que, a mi juicio, satisface un interés social digno de protección que no es exclusivo del medio rural ni de los agricultores19.

2. Sentencias del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Barbastro de 16 de abril de 1996 y de 6 de noviembre de 1996

Las dos decisiones del Juzgado de Barbastro con que se cierra esta crónica jurisprudencial no sólo coinciden en su fallo estimatorio, sino también -y he aquí el dato más importante- en prescindir de valorar el interés familiar. En efecto, estas sentencias se alejan -de modo más radical que la Audiencia de Huesca- del razonamiento habitual entre los juzgadores aragoneses, ya que se limitan a comprobar la concurrencia de los requisitos legales del derecho de abolorio y, en consecuencia, a reconocer la procedencia del mismo, sin que emitan consideración alguna sobre el interés familiar20.

Ciertamente, ante la constante -y, a mi modo de ver, criticable- utilización del elemento teleológico como instrumento de denegación sistemática del derecho de abolorio, llama la atención la omisión de toda referencia al interés familiar en estas sentencias. En cualquier caso, me parece que ambas resoluciones están en la línea de propiciar un reconocimiento no limitativo de la institución, por lo que deben ser saludadas favorablemente.

IV. VALORACIÓN FINAL

Las tres primeras sentencias comentadas se integran plenamente en la tendencia jurisprudencial poco favorable a esta institución que, iniciada con la Compilación y hoy casi consolidada, hace sumamente difícil -por no decir imposible- que prosperen las pretensiones de derecho de abolorio. En este sentido, creo que puede afirmarse que la confirmación por el Tribunal Superior de Justicia de esta jurisprudencia restrictiva en materia de derecho de abolorio ha sido determinante para que buena parte de las sentencias posteriores denieguen sistemáticamente este tipo de pretensiones. Además, puede advertirse una generalización del uso de la facultad moderadora, reconocida a los órganos judiciales en la Compilación, como instrumento adecuado que permite desestimar las demandas de abolorio, cuando concurren todos los requisitos legales, por incumplimiento de la finalidad familiar21.

Con todo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 17 de octubre de 1996, así como las sentencias del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Barbastro de 16 de abril y 6 de noviembre de 1996 suponen una ruptura de este modo de enjuiciar el derecho de abolorio. Se rebasan, de este modo, los estereotipos reflejados en una doctrina judicial que parece asociar a la institución con una realidad social arcaica, cuando, a mi juicio, el derecho de abolorio debe ser reconocido en cualquier contexto social de la Comunidad Autónoma de Aragón. Ello es así, porque así lo ha querido el legislador aragonés, pero también porque hay un conjunto de argumentos que me llevan a defender la aplicación del derecho de abolorio y la superación de la interpretación restrictiva del marco jurídico que lo regula. Piénsese en el moderno reconocimiento constitucional de la familia que bien puede amparar a esta realidad normativa. De este modo, el apoyo que suministra el reciente postulado constitucional, reflejado en el art. 39, se uniría a otras consideraciones vinculadas con algunos de los principios tradicionalmente informadores del Derecho aragonés, como es el de mantenimiento de los bienes -en especial, inmuebles- en la familia de donde proceden. Frente a lo expuesto, me parece poco convincente la alegación efectuada por algunos juristas, que presumen que el derecho de abolorio se utiliza de modo fraudulento para adquirir bienes por el precio escriturado, inferior al real. Ciertamente, esta crítica llevaría a eliminar todos los derechos de retracto, puesto que todos ellos pueden ser ejercitados de modo torticero. Por añadidura, en favor del derecho de abolorio se da la circunstancia diferenciadora consistente en la potencial utilización de la facultad moderadora para reprimir posibles abusos.

Tampoco creo que sean de recibo los alegatos emitidos dentro de la mejor tradición liberal del derecho de propiedad, en los que se rechaza el derecho de abolorio por atentar contra el dominio -en especial, contra la facultad de libre disposición- y el tráfico inmobiliario. Tal opinión se enfrenta con la moderna concepción del derecho de propiedad, avalada ahora por la Constitución en su art. 33, que supone que el estatuto del propietario constituye una relación compleja, formada por derechos, pero también por deberes conectados con otras necesidades sociales. El legislador puede muy bien, en consecuencia, imponer límites en atención a diversas consideraciones -como las del apego a los bienes familiares o la conservación de los bienes en el seno de la familia-, si se estima -y así lo creo yo- que estos condicionamientos de la propiedad satisfacen intereses sociales dignos de protección en la Comunidad Autónoma de Aragón.