SUMARIO:
A la vista del art. 149.2 Comp. dice SANCHO REBULLIDA1 que sin precedentes en el Derecho histórico ni en el Apéndice, la Compilación ha introducido una norma de cautela, muy oportuna, en previsión de los actos de "piratería" que a las veces ocasiona el retracto. Apostilla MERINO HERNANDEZ2 que se trata de una verdadera y auténtica innovación. Por ello, superada la inicial sorpresa que suscitó una valoración más bien negativa3, la doctrina evoluciona hacia un juicio positivo, primero con cierta prudencia, y luego con mayor decisión, poniendo de relieve la finalidad legislativa de evitar abusos4. Junto a la ausencia de precedentes, ocurre, además, que la norma ha sufrido un proceso, relativamente complejo, de elaboración legislativa, por lo que parece oportuno estudiarlo, no habiendo hasta ahora uniformidad en la doctrina sobre su exégesis y sin que la jurisprudencia recaída pueda calificarse de convincente. Parece, por otro lado, que la citada norma viene a confirmar que la exégesis del derecho de abolorio no puede ser estricta; en efecto, si moderar es restringir, es obvio que no cabe realizar tal operación cuando la interpretación de los preceptos que rigen la institución ha sido ya estricta; de donde parece deducirse que en la aplicación del art. 149.2 ha de partirse de los resultados aplicativos del criterio exegético que se adopte previamente respecto a la institución misma.
En la primitiva redacción de la norma parecía autorizarse una interpretación extensiva o analógica del régimen legal, apareciendo entonces la facultad moderadora como un contrapeso a aquélla, pero al haberse eliminado esta última en la redacción vigente, es obvio que la norma queda algo coja o asimétrica. Si su ratio es salir al paso de los abusos y fraudes que pueden presentarse, en teoría éstos pueden proceder tanto de quienes ejercitan la facultad adquisitiva (fines especulativos, aprovechamiento de precios de venta muy bajos etc.) como del enajenante o del adquirente (maniobras de ocultamiento, sobrevaloración del bien etc.). La norma exige ahora que concurran las condiciones o requisitos señalados en el art. 149.1, luego no resulta posible aplicar la previsión que figuraba en la primitiva redacción. Por otra parte, la facultad óque no obligaciónó encomendada a Jueces y Tribunales de moderar equitativamente el ejercicio del derecho de abolorio (en la línea de la que establece el art. 1154 C.c. para la pena convencional) no parece, prima facie, que comprenda la denegatio actionis; como resuelve la doctrina, según el Diccionario de la Lengua, moderar es sinónimo de templar, corregir o mitigar el rigor o exceso5; interpretación que conduce a un aspecto muy concreto, el de la determinación del precio que debe abonarse por el titular del derecho de abolorio6, lo que reduce en la práctica el alcance de aquella facultad.
Dice la redacción vigente del art. 149.2 Comp. :
"Los Tribunales, concurriendo las condiciones señaladas, podrán moderar equitativamente el ejercicio de este derecho".
Al texto actual se ha llegado a través de la siguiente evolución:
Art. 162.2 del Anteproyecto del Seminario de 1961:
"En cualquier enajenación de tales bienes encaminada, a juicio del Tribunal, a eludir el derecho de la saca, podrá éste concederlo aun no mediando las condiciones señaladas en el párrafo anterior, y, en todo caso, fijar o moderar equitativamente sus términos".
Esta redacción se mantiene en el art. 168.2 del Anteproyecto del Seminario de 1962 y en el art. 163.2 del Anteproyecto de 1963.
Pero la Comisión General de Codificación interviene decisivamente para modificar los términos de la norma, que se redacta igual que la vigente en los Anteproyectos de 1965 y 1966.
Coinciden ambas redacciones en atribuir a los Tribunales una facultad discrecional, pero difieren por el ámbito de aplicación de la misma, pareciendo evidente que la Comisión General de Codificación ha querido recortar aquélla excluyendo el supuesto de que no se cumplan los requisitos legales para el ejercicio del derecho de abolorio. Si nos fijamos en los supuestos de nacimiento del derecho, parece que con base en la originaria redacción se hubiera podido conceder en casos diversos de los de los de venta y dación en pago; incluso aunque se hubiera ejercitado el derecho fuera del plazo legal por causas no imputables al accionante. Ello hubiera abierto el camino ó si no me equivoco ó a la interpretación analógica de los requisitos del derecho de abolorio. Si nos fijamos en la segunda alternativa de ambas redacciones, tampoco se da total coincidencia ya que "fijar o moderar equitativamente sus términos" es distinto de "moderar equitativamente el ejercicio de este derecho".
MERINO HERNANDEZ7 acepta la exégesis precedente al escribir que en la primera parte del Anteproyecto de 1961 no se está previendo la moderación judicial en aras del carácter restrictivo del derecho de abolorio, sino que se le está protegiendo frente a posibles negocios de disposición de los bienes familiares en los que, de una forma u otra, se trate de evitar el ejercicio legítimo del derecho. También observa con acierto que "fijar" y "moderar" no son idénticos, de modo que al segundo le conviene más el adverbio "equitativamente", por lo cual, más que ampliar esa facultad de los Tribunales, lo que se ha hecho ha sido restringirla considerablemente8.
Parece claro que la norma no pretende ofrecer al intérprete criterios exegéticos sobre el derecho de abolorio, los cuales deben obtenerse con base en otros preceptos, dentro y fuera de la propia Comp. de Aragón. Si bien resulta evidente que los que se tengan en cuenta han de resultar afectados por el art. 149.2. Por otra parte, éste resulta absolutamente original en el panorama de los derechos legales de adquisición preferente, por lo cual resulta inaplicable el método comparativo.
En la doctrina no ha recaído, hasta el momento, acuerdo unánime en la interpretación de esta singular norma.
GARCIA ATANCE9 centraba su atención en los supuestos de especulación, cuando la transmisión se ha efectuado por el precio inferior o superior al figurado en la escritura pública; en el caso de que el precio real sea inferior, el pariente que desee retraer puede ser injustamente privado de su derecho por la carga que supone pagar más de lo que la cosa vale; y si el precio real es mayor, el retrayente puede abusar ejercitando un derecho que ni objetiva ni subjetivamente le interesaría, a no ser limitando el pago al precio menor.
LASALA SAMPER10 abundaba en análogos argumentos, evocando los no pocos casos de piratería legal en que los pretendidos retrayentes se han acordado de la existencia de esta institución foral solamente cuando los otorgantes habían caído en la tentación ópor simples motivos fiscalesó de declarar un precio notablemente inferior al realmente pactado y al valor normal de la cosa; pero añadía la problemática planteada por el Derecho interregional; fincas situadas fuera del territorio del Antiguo Reino, o ejercicio del derecho de abolorio por quien no ostenta la regionalidad aragonesa.
Partiendo de una postura previa de oposición a la figura, CAMON AZNAR11 entendía que el nuevo texto de la Comp. trata de dejar para el juicio de los Tribunales el abuso de derecho y el que se puedan poner obstáculos el ejercicio del retracto cuando se vea que no tiene un origen y un fin digno; lo que reputa peligroso y no muy lícito.
No veía, en cambio, problemas SANCHO REBULLIDA12, para quien la norma no entraña una limitación al ejercicio abusivo del derecho, sino, por el contrario, al uso normal del mismo; por lo cual, concurriendo las condiciones señaladas, es decir, en cualquier planteamiento normal, pueden moderarlo los Tribunales con un arbitrio judicial que el autor, en principio, no ve peligroso, sino muy oportuno y útil, no por lo que la institución tiene de abolorio, sino por lo que tiene de retracto13.
Por su parte, MERINO HERNANDEZ14, después de un estudio en profundidad, llega a la conclusión de que "moderar" equivale a "mitigar" el ejercicio del derecho, lo que significa, en definitiva, negar validez o eficacia a éste cuando de las circunstancias del caso concreto aparezca como más aconsejable no conceder la preferente adquisición. A su juicio, el sentido que se desprende del art. 149.2 Comp. es el de la actuación de los Tribunales encaminada a la mitigación del rigor de la ley en el caso concreto planteado, a la suavización de los términos legales cuando las circunstancias fácticas lo aconsejen, en definitiva, a negar incluso eficacia a la objetivamente válida actuación del derecho de abolorio cuando de su admisibilidad pueda irrogarse un grave perjuicio para alguna de las partes interesadas, especialmente el adquirente de los bienes familiares. Es una facultad que, en último término, viene a dejar a los Jueces y Tribunales libres las manos para decidir en conciencia ante cada caso concreto, cuando las circunstancias del supuesto lo aconsejen, admitiendo o rechazando, total o parcialmente, el ejercicio del derecho de abolorio, según los beneficios familiares y los perjuicios de toda índole que la preferente adquisición pueda ocasionar en una u otra de ambas partes interesadas.
Esta postura doctrinal "maximalista" sobre el alcance de la facultad que el art. 149.2 Comp. otorga a los Tribunales, parece haber sido seguida mayoritariamente por la escasa jurisprudencia recaída hasta ahora.
En la s. del TS de 9 enero 1976, que al rechazar el recurso de casación, viene a confirmar la s. de 13 febrero 1975 de la AT de Zaragoza15 se afronta como primer motivo del recurso la interpretación errónea de la norma que centra nuestro estudio. Motivo que se desestima con una escueta argumentación: "Moderar equitativamente es sinónimo de examinar en cada caso las circunstancias que en él concurren, impidiendo que la institución sirva a otros fines que aquéllos para los que fue establecida, y ello es precisamente lo que ha efectuado el Tribunal de instancia". Parece, no obstante, que la argumentación es obiter por cuanto que en el Considerando 3º se dice "que permaneciendo inalterada la declaración de que el actor conoció con más de tres meses de antelación la venta y sus circunstancias"; lo que, incluso, impide aplicar directamente el art. 149.2, por no concurrir en el caso de los requisitos legales exigidos para el ejercicio del derecho de abolorio. Dedúcese que no puede calificarse de doctrina legal la extractada a propósito del art. 149.1.
En la s. de 7 junio 1993 de la AP de Huesca se adujo la posible inconstitucionalidad del art. 149.1 Comp., que se rechaza por la Sala que razona así:
" Tan justo es el C.c. que no reconoce esta clase de retractos en los territorios de derecho común, como la Comp. aragonesa, que lo regula introduciendo determinadas limitaciones. Y ninguno de estos artículos (el recurso se refería también al 150.3) lesiona el principio de legalidad ni el de jerarquía normativa, ni son contrarios al art. 149.8 (de la Constitución) por más que en el Estado resida la competencia exclusiva en materia de reglas relativas a la aplicación y eficacia de las relaciones jurídicas. Es preciso resaltar, ante las alegaciones vertidas en el recurso, que los preceptos comentados para nada interfieren en las normas dispuestas en el C.c. sobre el fraude de ley y el abuso del derecho. Los controvertidos preceptos de nuestra Comp. nada quitan ni nada ponen a lo regulado en el derecho común en materia de fraude de ley y abuso de derecho, ni afectan para nada a las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas. Al legislador Aragonés le corresponde la conservación, modificación y el desarrollo del Derecho Foral, atribución constitucional que le legitima para reconocer, o no, el retracto de abolorio intentado por los hoy apelantes. Partiendo de esta premisa nos parece claro que si al Legislador Aragonés le corresponde reconocer o no tal retracto, mal puede reprochársele el que lo reconozca pero con las limitaciones que estime precisas, estableciendo condicionamientos de orden temporal y concediendo facultades de moderación a los Tribunales. Debe tenerse presente que el retracto de abolorio no es un derecho fundamental sino que, por el contrario, se trata de un derecho excepcional restrictivo del dominio y contrario a la libre circulación de la propiedad inmobiliaria que, en el caso de que el legislador estime oportuno reconocerlo ócomo sucede en Aragón a diferencia de lo que ocurre en el derecho comúnó, no sólo debe ser interpretado por los Tribunales, sino que puede ser concebido en términos más o menos limitados por el mismo legislador, de un modo acorde a su carácter excepcional.
Del mismo modo, ninguno de los preceptos en cuestión puede estimarse contrario al principio de seguridad jurídica ni al principio de interdicción de toda arbitrariedad de los poderes públicos (...) la facultad moderadora concedida a los Tribunales en el art. 149.2 está plenamente justificada por el propio carácter excepcional del retracto de abolorio, sin que la misma pueda tildarse, sin más, de arbitraria; en todo caso, la arbitrariedad no radicaría en el precepto controvertido, sino del mal uso que pudiera hacer de él un Tribunal en un caso concreto, a corregir usando los recursos previstos en el ordenamiento jurídico"16.
En el último considerando se afirma que el retracto debe estimarse caducado, añadiéndose obiter "que, aunque no se estimara caducado, debería entrar en juego la facultad moderadora del art. 149.2, por las razones que ya tiene expuestas el Juzgado, anteriormente aceptadas y dadas por reproducidas en esta ocasión procesal"17.
Opino que el art. 149.2 Comp. no debe ser utilizado a modo de "comodín jurisprudencial", de "precepto para-todo", de norma-cierre que enmascare insuficiencias probatorias. Del precepto no puede deducirse un criterio exegético restrictivo de la institución del derecho de abolorio, ni debe servir para corroborar semejante parámetro interpretativo, tan frecuentemente invocado por la jurisprudencia del TS, pero que resulta inaplicable al derecho de abolorio según se expone en otro lugar. Tampoco puede apoyar una denegación de la demanda que reúna todos los requisitos legales, como propone MERINO HERNANDEZ, pues ello va radicalmente en contra del concepto de moderación. Si se parte de un criterio hermenéutico de tipo declarativo en relación con la institución, el punto de partida del art. 149.2 es el de un ejercicio "normal" del derecho de abolorio, como propone SANCHO REBULLIDA, es decir, se trata de que se cumplan todos los requisitos legales para ejercitar aquél; no hay abuso del derecho, ni ejercicio antisocial del mismo, pues de haberlos entrarían inmediatamente en aplicación otros preceptos; no hay mala fe por parte de ninguna de las partes procesales intervinientes en el proceso, pero sí hay circunstancias objetivas que aconsejan moderar equitativamente aquel ejercicio. El caso más visible es el de un precio excesivamente bajo; en tal supuesto, la norma autoriza a ajustar el precio a la realidad, cosa que suelen hacer con frecuencia los Tribunales respecto de otros derechos de adquisición preferente, y que en Aragón están autorizados a hacerlo por el art. 149.2 Comp. El margen de discrecionalidad del órgano jurisdiccional no puede significar puro arbitrio, y por ello es aconsejable que se razone su uso para facilitar, en su caso, la revisión o confirmación por el Tribunal Superior.
No es, por tanto, norma de cumplimiento imperativo por los Tribunales,
ni ha de utilizarse sistemáticamente para rechazar una
demanda, lo cual se hará óen su casoó invocando
otros preceptos (los que establecen los presupuestos de ejercicio).
Es norma pro reo, no necesariamente contra actorem.
Nada tiene que ver, por tanto, con la antigua doctrina de si el
derecho de abolorio es, o no, odioso, cuestión examinada
en otro lugar.
1 SANCHO REBULLIDA, Derecho de bienes. Relaciones de vecindad. Servidumbres. Derecho de obligaciones. Del derecho de abolorio o de la saca, BCAZ, núm. 26, 1967, p. 218.
2 MERINO HERNÁNDEZ, El derecho de abolorio aragonés (Zaragoza 1980), p. 219.
4 Escribe GARCÍA ATANCE, El retracto de abolorio o de la saca, ADA, 1965-1967, p. 456 s.: «Aun cuando no hay posibilidad de calcular el alcance de esta facultad moderadora en Jueces y Tribunales, no hay duda que la disposición puede ser muy fecunda en el porvenir, permitiendo en el juicio sumario de retracto resolver en equidad los abusos que retrayente, pariente-vendedor, o extraño comprador, hayan cometido. La Compilación ...hace intervenir, mediante una facultad moderadora, el principio de la equidad, que principalmente en materia de precio, puede coartar abusos y fraudes». Para LASALA SAMPER, Retracto de abolorio y Derecho interregional, BCAZ, núm. 31, 1968, p. 11 s.: «Nada hay perfecto en lo humano y, claro está, que la norma del pár. 2º del art. 149, bien intencionada como decimos, al utilizar los conceptos de moderación, equidad y, en definitiva, arbitrio judicial, podrá, en la práctica, ir más lejos de los fines por ella perseguidos, al producir situaciones de vaguedad, imprecisión e inseguridad jurídica, que harán tan aleatorio e impronosticable el éxito de la acción de retracto, que no haya manera de dar consejo seguro favorable a su ejercicio. Pero también es cierto que esto no puede ni debe ocurrir si el comentado precepto se utiliza en sus justos límites, refiriéndolo exclusivamente a los casos de abuso inmoral de tipo económico a que antes nos hemos referido, o de uso contrario a los fines familiares de la institución». Juicio resueltamente favorable, si bien no coincidente en el modo de interpretar la norma, es el que expresan, SANCHO REBULLIDA, ADA, 1968-1971, p. 567: «Arbitrio judicial que yo, en principio, no veo peligroso y que en cambio lo veo muy oportuno y útil, no por lo que la institución tiene de abolorio sino por lo que tiene de retracto»; y MERINO HERNÁNDEZ, op. cit. p. 221: «En nuestra opinión, el nuevo precepto puede tener en la práctica mucho más de positivo que de negativo. La peligrosidad o inocuidad de la norma no dependerá de ella misma, sino de su aplicación correcta por parte de Jueces y Tribunales».
5 Así MERINO HERNÁNDEZ, op. cit. p. 230.
7 MERINO HERNÁNDEZ, op. cit. p. 229 ss.
9 GARCÍA ATANCE, loc. cit. p. 456.
10 LASALA SAMPER, Retracto de abolorio y Derecho interregional, BCAZ, núm 31, 1968, p. 11 s.
11 CAMÓN AZNAR, Actas de las Jornadas de Derecho aragonés, ADA, 1968-1971, p. 566.
12 SANCHO REBULLIDA, loc. ultim. cit. p. 567.
«Sr. Camón Aznar: Perdón ¿no puede presentarse una demanda de retracto aparentemente muy limpia, en la que se cumplen todos los requisitos rigurosamente y dentro haber una cosa negra?
Sr. Sancho Rebullida: A este caso se refiere el núm. 2. Los Tribunales, concurriendo las condiciones señaladas, podrán moderar equitativamente.
Sr. Camón Aznar: ¿No es peligroso ir a un litigio basado en la discreción judicial?
Sr. Sancho Rebullida: En principio no me lo parece, aunque es pronto para opinar y necesitamos una base de experiencia. Pero, personalmente, no me parece peligrosoÈ ,(Actas etc. cit. p. 567 s.).
14 MERINO HERNÁNDEZ, op. cit. p. 231 s.; reitera su postura en Comentarios Albaladejo, XXXIV-2º, cit. p. 296 ss.
Recientemente, Mª Aurora LÓPEZ AZCONA, El derecho de abolorio o de la saca: Apuntes jurisprudenciales, en RJN, núm. 16, julio-diciembre 1993, p. 141, despuŽs de un an‡lisis exahustivo de las resoluciones judiciales reca'das en los œltimos a-os, afirma de modo genŽrico: ÇComo idea inicial, debe ponerse de relieve el rechazo pr‡cticamente generalizado a conceder el derecho de abolorio. En efecto, de las treinta y seis sentencias que se han podido manejar, sólo siete se manifiestan en sentido estimatorio, correspondiendo tres a Juzgados de Primera Instancia ( ... ), tres a la Audiencia Territorial de Zaragoza ( ... ) y una de la Audiencia Provincial de Zaragoza ( ... ). Queda clara, ante el simple dato estad'stico, la falta de ÇreceptividadÈ de las correspondientes instancias jurisdiccionales Ñespecialmente, las de orden superiorÑ constat‡ndose, al contrario, la propensión a denegar las correspondientes demandas de los retrayentes.» Buscando la motivación de esta jurisprudencia denegatoria, entre otras razones, encuentra la siguiente: «Esta línea interpretativa se vincula a la facultad moderadora de los tribunales, reconocida novedosamente en el art. 149.2 Comp. En efecto, carece de precedentes hist-ricos en Derecho aragonŽs e, igualmente, no aparece en los dem‡s textos forales con previsiones sobre la preferencia adquisitiva. Sin embargo, tal facultad, que entra en juego precisamente cuando concurren los requisitos legales, puede resultar excesiva, suponiendo una clara ampliación de las responsabilidades judiciales limitadas estrictamente a la aplicación de la ley en atención al art. 117 CE.»
17 El argumento
ex abundantia
resta fuerza de convicción a la doctrina sentada aparte
de que no se reproducen las razones expuestas en la sentencia
de primera instancia (Manejo Actualidad Civil (Audiencias),
núm. 19, marginal 1259).