SUMARIO:

I. INTRODUCCIÓN

II. ANTECEDENTES

III. COMENTARIO:

1. Una cuestión ajena al derecho de abolorio: El valor de la constatación registral de la extensión superficial de las fincas.

2. El ejercicio del derecho sobre porciones indivisas de fincas.

3. Alcance de la consignación.

4. Otros motivos de casación no examinados en la sentencia:

A) Plazo de ejercicio.

B) Prohibición de enajenar.

C) El ejercicio del derecho en las enajenaciones conjuntas de inmuebles.

IV. CONCLUSIÓN

Iniciado el nuevo sistema de casación foral, la primera sentencia dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con fecha de 22 de enero de 1990, versó sobre la institución del derecho de abolorio. Como puede comprenderse, esta decisión judicial, bien merecía un comentario en una publicación periódica como la presente, dedicada al Derecho civil aragonés. No obstante, debe advertirse ab initio que la sentencia estudiada centró su atención, en gran medida, en cuestiones ajenas al derecho de abolorio, ignorando de este modo algunos de los motivos de casación que incidían de lleno en la institución. Ello no impedirá que, en este trabajo, se dedique una atención especial a los problemas vinculados al mismo, pese al aludido silencio del Tribunal.

Con carácter previo y habida cuenta del objeto principal del presente comentario concretado en el derecho de abolorio, resulta en todo punto útil efectuar un recordatorio sumario de sus notas más caracterizadoras.

Como es sabido, esta figura constituye uno de los derechos familiares de adquisición preferente que perviven en la actualidad en diversos Ordenamientos territoriales españoles. Suprimido el retracto gentilicio castellano del Código civil, son figuras similares al derecho de abolorio, el retracto gentilicio navarro, el derecho aranés de tornería y la saca foral vizcaína. Todas estas instituciones tienen una misma finalidad que radica en el mantenimiento de determinados bienes en su familia de origen, evitando que pasen a manos extrañas. Obviamente, y sin perjuicio de este elemento teleológico, se aprecian ciertas diferencias en las regulaciones de estos derechos, siendo el derecho vizcaíno de la saca el que presenta mayores singularidades que lo separan del derecho de abolorio.

Dejando aparte los precedentes normativos, la regulación vigente del derecho de abolorio se encuentra recogida en los artículos 149 a 152 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón, que integran el Título I del Libro IV dedicado al "Derecho de obligaciones"1.

En atención a los preceptos mencionados, el derecho de abolorio puede definirse como aquel derecho de adquisición preferente ejercitable como tanteo y, subsidiariamente, como retracto que se concede, bajo determinadas condiciones, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado del que pretende enajenar o ha enajenado a un extraño o pariente más allá del cuarto grado inmuebles que hayan permanecido en la familia durante las dos generaciones inmediatamente anteriores a la del disponente.

Delimitado el derecho que nos ocupa, no cabe duda que la actitud general de los órganos judiciales aragoneses ha sido y sigue siendo poco proclive a su reconocimiento, asumiendo una interpretación restrictiva de los presupuestos legales que lo legitiman, en aras de la protección del derecho de propiedad y de la libertad de tráfico inmobiliario. Por lo demás, esta orientación jurisprudencial ha encontrado, a mi juicio, un importante auxilio en la facultad moderadora de los Tribunales, prevista en el art. 149.2 Comp., que ha servido para delimitar jurisprudencialmente un concepto de interés familiar que, poco o nada, ha favorecido la viabilidad del derecho de abolorio2. La sentencia que se comenta, aun proveniente del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, no constituye una excepción a esta tendencia general, sino que más bien parece haberla confirmado.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en la que ha sido su primera resolución, anuló la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Zaragoza el 23 de junio de 1989, para, en su lugar, denegar el derecho de abolorio intentado sobre dos fincas rústicas3. Con todo, este fallo desfavorable careció de unanimidad, al formularse voto particular por dos Magistrados con pronunciamiento discrepante con el mantenido por la mayoría de la Sala4.

Tal y como resulta de los antecedentes fácticos de la sentencia, el hecho originador de la litis fue la venta por Valentín O.C., en calidad de nudo propietario, y por su madre Carmen C.O., en concepto de viuda usufructuaria, de un lote de ocho predios seis troncales y dos no troncales a los demandados, extraños a la familia de aquél, por un único precio. Las partes contratantes acudieron a la práctica frecuente de hacer constar en la escritura de venta un precio inferior al realmente pagado, consignado en documento privado. La transmisión no fue inscrita en el Registro de la Propiedad.

Una vez que tuvo conocimiento de la venta al parecer mediante comunicación verbal de los propios vendedores, Pedro O.S. que descendía directamente del tronco de donde procedían los bienes familiares vendidos, formuló demanda de derecho de abolorio sobre dos de aquéllos. Ignorando el precio de venta, el actor consignó una cantidad aproximada. También asumió el compromiso de conservar las fincas durante dos años del art. 1618 LEC.

Los adquirentes, frente la pretensión del retrayente, denunciaron el incumplimiento de las diversas formalidades requeridas legalmente para la viabilidad del derecho de abolorio5, así como la elección arbitraria de dos de las fincas familiares que se encontraban separadas entre sí por las restantes vendidas.

Entre los hechos concurrentes en el pleito, una circunstancia de indudable repercusión en el desenvolvimiento ulterior del procedimiento y que debe mencionarse expresamente fue la rectificación registral con apoyo en datos catastrales de la superficie de una de las fincas retraídas por otra mayor, acaecida tiempo atrás a la formulación de la demanda.

Con fecha de 27 de septiembre de 1988, el Juzgado de Primera Instancia núm. siete de Zaragoza dictó sentencia desestimatoria del derecho pretendido por el actor.

Interpuesto recurso de apelación por el demandante, fue resuelto en sentido positivo por la SAP de Zaragoza de 23 de junio de 1989, reconociendo el derecho de abolorio sobre las dos fincas familiares. La Audiencia entendió que el derecho no había caducado, en atención al desconocimiento por el retrayente de las condiciones esenciales de la enajenación. Tampoco prosperaron las alegaciones de los demandados, que denunciaron la insuficiencia de la consignación, la ausencia de compromiso de no enajenar durante el tiempo legalmente requerido y, finalmente, el presunto comportamiento abusivo del retrayente6.

La sentencia de la Audiencia Provincial fue recurrida en casación por los demandados, aportando diversos motivos. Con apoyo en el art. 1692 núm. 4º LEC se denunció error en la apreciación conjunta de la prueba con base en documentos obrantes en autos que acreditaban que la extensión de una de las fincas retraídas era superior a la alegada por el retrayente. Al amparo del art. 1692 núm. 5° LEC se alegó infracción por aplicación indebida del art. 150 Comp. caducidad de la acción y consignación del precio; e infracción por inaplicación del art. 1518 Cc. reembolso de los gastos de legítimo abono, del art. 151 Comp. prohibición temporal de enajenar, del art. 7 Cc. abuso de derecho y del art. 359 LEC vicio de incongruencia.

El recurso de casación fue estimado por el Tribunal Superior, siendo anulada la sentencia de apelación y, por consiguiente, denegada integramente la pretensión de abolorio7.

Resultando hechos probados el parentesco del retrayente con el disponente en línea colateral dentro del límite legal del cuarto grado y la troncalidad de las fincas objeto del derecho, la controversia giró sustancialmente en torno a dos cuestiones de distinta naturaleza, aunque estrechamente vinculadas entre sí. El primer problema pertenecía al ámbito del Derecho inmobiliario registral, ya que se discrepaba sobre la extensión superficial de uno de los predios retraídos, habida cuenta de la rectificación registral en más operada en el mismo. El segundo conflicto, de índole formal y consecuencia del asunto precitado en tanto que el precio de venta fue convenido por unidad de medida, se planteó acerca del alcance de la consignación efectuada por el retrayente al tiempo de formular la demanda.

La sentencia prescindió de cualquier consideración sobre los demás extremos denunciados en casación, alguno de los cuales incidían de lleno en la regulación del derecho de abolorio.

1. Una cuestión ajena al derecho de abolorio: el valor de la constataciÓn registral de la extensiÓn superficial de las fincas

Según se ha mencionado, la extensión superficial de una de las fincas retraídas fue objeto de discusión, ya que el retrayente hizo caso omiso a las alteraciones de uno de los predios, consecuencia del exceso de cabida que, con apoyo en el Catastro, se había hecho constar en el Registro de la Propiedad quince años antes de la venta presupuesto del derecho de abolorio. En efecto, el actor declaró en la demanda, al margen de tal rectificación registral, la superficie que constaba inicialmente en el Registro, aunque sin proporcionar prueba alguna sobre esta circunstancia.

Por su parte, los demandados recurrentes en casación aportaron, al objeto de acreditar la mayor extensión de la finca, una certificación registral en la que figuraba el exceso de cabida, así como dos escrituras públicas de aceptación de herencia por el transmitente, y de venta a los demandados, denunciando en casación el error en la apreciación de la prueba en base a estos documentos. Este motivo de casación hoy suprimido por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal fue estimado por el Tribunal Superior, reconociendo el exceso de cabida constatado registralmente, en defecto de cualquier otra prueba al margen del Registro.

De lo hasta ahora expuesto, se deduce que el problema que debía resolver el Tribunal giraba en torno al valor de las inscripciones registrales respecto a la probanza de un dato fáctico, en este caso, la mayor cabida de la finca; cuestión ésta que se analiza someramente por no guardar relación directa con el objeto del presente comentario.

En este punto, conviene notar que el Registro de la Propiedad no prescinde, en modo alguno, de la realidad física de las fincas. En efecto, la configuración por la legislación hipotecaria de la finca como base del sistema registral español sistema de folio real determina la exigencia de su descripción en el Registro al objeto de su debida identificación. Así, de acuerdo con los arts. 9 LH y 51 RH, toda inscripción registral ha de expresar los datos descriptivos de la finca relativos a su naturaleza, situación, linderos, medida superficial, nombre y número de la finca. La importancia de estos datos se pone de relieve en el art. 30 LH, toda vez que establece que su omisión o expresión inexacta sustancial puede originar la nulidad de la inscripción, sin perjuicio de lo previsto en materia de rectificación de errores.

Por tanto, y en lo que aquí nos interesa, la extensión superficial constituye uno de los datos identificadores de la finca que debe constar en las inscripciones registrales, bajo sanción de nulidad8. Ciertamente, esta consideración se hace más patente si se repara en las dificultades que establece la legislación hipotecaria para aceptar la constatación registral de los excesos de cabida, que contrasta con la cierta facilidad a la hora de rectificar otros datos de hecho9. A esta idea se refiere precisamente la sentencia que se comenta cuando manifiesta que "para el Registro no es intrascendente el dato de la extensión cuando se reglamenta y condiciona, en especial cualquier pretensión de aumento a los trámites del expediente de dominio, acta de notoriedad (arts. 287 y 288 del Reglamento de la Ley Hipotecaria) o a los condicionamientos establecidos en el art. 298.5° del mismo, en condiciones similares a la inmatriculación y con la limitación temporal de dicha variación, frente a terceros, que se deriva del art. 205 de la Ley". En particular, en el supuesto debatido, la extensión de la finca litigiosa fue rectificada con arreglo al procedimiento del art. 298.5° B) RH que exige, pese a su aparente sencillez, el cumplimiento de unos requisitos complementarios de la declaración del exceso de cabida, para garantizar la alteración operada: de un lado, que se acredite la mayor cabida con datos catrastales; y de otro, que no haya duda fundada acerca de la identidad de la finca, lo que corresponde solventar al Registrador en su función calificadora10.

Una vez constatado, a partir de la exégesis de la Ley, que los datos físicos y, en particular, la extensión del predio no resultan indiferentes para el Registro, es posible plantear la cuestión concerniente al alcance de la protección registral respecto de la mayor cabida de una finca.

Sobre este particular, doctrina y jurisprudencia han coincidido en negar cualquier protección a los elementos fácticos de las fincas inmatriculadas respecto a los efectos desplegados por la inscripción en relación al tercero hipotecario del art. 34 LH11.

No obstante, este criterio, aunque inalterado en materia de fe pública registral, varía en relación a la legitimación registral, habida cuenta que, desde hace unas décadas, el Tribunal Supremo así como buena parte de la doctrina ha optado en no pocas sentencias por extender la presunción iuris tantum de exactitud formulada en el art. 38 LH a ciertos datos físicos de la finca, como son la superficie y los linderos12. Con todo, esta jurisprudencia no goza de total adhesión, pues también es posible encontrar exponentes jurisprudenciales de signo contrario, que han puesto objeciones a la aplicación de la legitimación registral a las circunstancias de hecho13.

Así las cosas, de la lectura de la sentencia comentada, parece que el Tribunal entiende que la presunción de exactitud alcanza al dato físico de la mayor cabida, aunque se exprese en términos algo confusos y ambiguos.

En efecto, en un principio, se afirma tajantemente que "los efectos de las inscripciones, en la específica protección registral, sólo atañen a los derechos (...) sin garantizar los datos de mero hecho relativos a la descripción de la finca". Hace mención expresa del art. 38 LH y trae a colación dos sentencias del Tribunal Supremo, de 24 de julio y 23 de octubre de 1987, que se incardinan abiertamente en la orientación jurisprudencial contraria a la aplicación de la legitimación registral a las circunstancias fácticas14.

Ahora bien, acto seguido e incurriendo en cierta contradicción con lo anterior, reconoce a las inscripciones registrales en relación a estos datos un "valor presuntivo de exactitud (...) mientras su inexactitud no se declare por sentencia fundada en datos y pruebas extrarregistrales", criterio que hace extensivo a la modificación operada en la superficie de la finca retraída15.

Por su parte, los Magistrados discrepantes se manifiestan en sentido contrario a la aplicación de los principios de legitimación y de fe pública a los datos físicos16.

Parece, en definitiva, que, en este punto, la posición mayoritaria del Tribunal es acertada, frente a la postura del voto disidente que otorga un valor desmedido a las declaraciones del retrayente frente a la inscripción registral sin contar con prueba alguna sobre la inexactitud de la superficie que constaba en la misma.

2. El ejercicio del derecho sobre porciones indivisas de fincas

En cualquier caso, con independencia del criterio que se adopte en torno al ámbito de la protección registral, a mi juicio y en coherencia con lo manifestado por los Magistrados disidentes, debe discreparse de la conclusión del Tribunal Superior contraria a la procedencia del derecho de abolorio. Así, en la sentencia se afirma que el retrayente, al obviar en su demanda la actual superficie registral, ha ejercitado su pretensión sobre una porción de la finca ("un retracto parcial"), contrariando el concepto mismo de la institución17. Es evidente que, habiéndose hecho constar el exceso de cabida en el Registro con anterioridad a la demanda, el actor debería haber retraído por la superficie registral rectificada y, en consecuencia, su actitud bien puede calificarse de negligente. Sin embargo, la decisión adoptada por el Tribunal Superior resulta a todas luces desproporcionada, si se tiene en cuenta que la extensión de las fincas únicamente interesaba a los efectos de fijar el precio de venta en orden a valorar la suficiencia (o no) de la consignación.

Con todo, resulta de interés hacer alguna puntualización en relación al tema de fondo planteado en la sentencia, que no es otro que el concerniente a la viabilidad del derecho de abolorio sobre partes alícuotas de una finca. Siendo una cuestión carente de regulación positiva18, los criterios que ha venido utilizando tradicionalmente la jurisprudencia aragonesa difieren totalmente del planteamiento de la sentencia que se comenta. En efecto, las diferentes instancias judiciales, a la hora de resolver acerca de esta modalidad de ejercicio del derecho, parecen haber atendido mayoritariamente a dos criterios decisorios, estrechamente vinculados entre sí: la naturaleza divisible o indivisible de la finca, y la dificultad de imponer un régimen de comunidad contra la voluntad de los sujetos implicados19. Por ello sorprende que el Tribunal Superior prescinda de estas pautas interpretativas y, en su lugar, acuda a la noción de la subrogación que, a su juicio, opera "tanto en lo que es objeto del contrato como en las condiciones del mismo" para pronunciarse en sentido contrario al ejercicio del derecho sobre una porción de la finca, que, por lo demás, no era la pretensión del actor.

3. Alcance de la consignaciÓn

En estrecha conexión con el problema de la extensión del objeto del derecho, la sentencia abordó el tema relativo a la obligación del retrayente de entregar o consignar el precio. Al desconocer el precio realmente pagado por los compradores20, el actor había consignado una determinada suma, resultante de multiplicar el precio que presumía pactado 350.000 ptas. por hectárea por la extensión alegada en la demanda, que recuérdese, aunque indiscutida respecto de una de las fincas retraídas, era notablemente inferior a la constatada registralmente en lo que atañe a la otra. La consignación así efectuada fue tachada de insuficiente por los demandados, quienes denunciaron en casación la infracción de los arts. 150.1 Comp. y 1618 núm. 2° LEC.

Debe notarse, en línea con lo expuesto por el Tribunal Superior, que, conforme a la previsión del art. 150.1 Comp., la entrega o consignación del precio constituye uno de los requisitos esenciales del derecho de abolorio. Este precepto se integra en vía procesal con el art. 1618 núm. 2° LEC que exige, para dar curso a las demandas de retracto, "que se consigne el precio si es conocido, o si no lo fuere, que se dé fianza de consignarlo"21.

Así las cosas, el Tribunal Superior considera que el retrayente ha incumplido este requisito, ya que, según manifiesta, no ha efectuado la consignación ni ha prestado la fianza que impone la Ley procesal civil22.

No obstante, frente a lo manifestado en la sentencia que se comenta, es posible plantear algunas objeciones, habida cuenta de la lectura restrictiva que, para el demandante, se realiza del marco legal aplicable.

En primer lugar, sorprende que el Tribunal Superior, pese a admitir la falta de prueba del precio realmente pagado, entre a valorar la suficiencia (o no) de la consignación efectuada por el retrayente para entender finalmente que lo adecuado hubiese sido consignar el precio "supuestamente conocido" en atención a la superficie registral actual. No parece que este criterio se acomode a lo dispuesto en el art. 1618 núm. 2° LEC, pues, según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la regla precitada supedita la exigencia de consignación al conocimiento exacto y completo del precio, siendo improcedente tal exigencia cuando el precio sea desconocido23.

Se imponía, por tanto, para el retrayente la obligación de afianzar que exige de modo subsidiario el art. 1618 LEC, norma que complementa al art. 150.1 Comp. referido únicamente a la entrega o consignación del precio.

Pues bien, resulta llamativo que el Tribunal también se pronuncie sobre la procedencia de la fianza lo que ya no era necesario si entendía que el actor estaba obligado a consignar, expresando que el retrayente no ha efectuado ni ha ofrecido la fianza del precio realmente pagado por los compradores. Parece, por consiguiente, que la interpretación del art. 1618 LEC que ofrece la sentencia lleva a considerar exigibles ambos requisitos de modo acumulativo, olvidando su carácter alternativo que, dado el tenor del precepto, resulta obvio y, por lo demás, viene subrayando el Tribunal Supremo desde antiguo24.

Respecto al contenido de la obligación de afianzar, el Tribunal Superior muestra un excesivo formalismo que, en cierta medida, resulta contradictorio con la doctrina del Tribunal Supremo que ha interpretado con gran amplitud el cumplimiento de la prestación de la fianza.

Así, en la aplicación por el Tribunal Supremo del art. 1618 núm. 2° LEC a los diferentes retractos legales, si bien se constata una cierta firmeza judicial predicable de la obligación de consignación del precio del bien cuando sea conocido25, su criterio se suaviza cuando, por resultar aquél desconocido, ha de cumplirse el requisito de la fianza. En efecto, el examen de la doctrina legal permite comprobar que múltiples sentencias exoneran al retrayente de la prestación efectiva de la fianza y consideran suficiente su mero ofrecimiento en la demanda, dejando su fijación a la autoridad judicial26. Otra jurisprudencia, que parece directamente aplicable al supuesto objeto de controversia, admite en sustitución de la fianza la consignación de una cantidad aproximada27

De este modo, en el caso que nos ocupa el interesado no ha ofrecido prestar fianza, sino que ha consignado una cierta cantidad en que cifraba el precio28, lo que a los efectos de la doctrina legal citada debería resultar suficiente para estimar cumplido este requisito, como así mantienen los Magistrados discrepantes con cuyo parecer no puede sino estarse de acuerdo, en razón de los argumentos y datos precitados29.

La sentencia que se comenta también debe valorarse a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, cuyos pronunciamientos a favor de una mayor flexibilidad en orden a la interpretación de los requisitos procesales, de manera que sea acorde a la tutela judicial efectiva, son de sobras conocidos. En particular, es reseñable la sentencia del Tribunal Constitucional 12/1992, de 27 de enero que concreta precisamente las exigencias de flexibilidad respecto a la obligación de consignar del art. 1618 LEC. Según el primer intérprete de la Constitución, la consignación cumple una mera función de garantía, por lo que no puede interpretarse como equivalente al reembolso efectivo que contempla el art. 1518 Cc30. A la luz de esta doctrina, parece que el Tribunal Superior debió aceptar la consignación efectuada por el retrayente, en línea con la finalidad garantista aludida. Sin embargo, la misma sentencia del Tribunal Constitucional aporta otros criterios que complementan las afirmaciones anteriores y que, en principio, podrían confirmar la decisión del Tribunal Superior. En efecto, en la doctrina constitucional, se establece que, junto al objetivo señalado, la validez de la consignación debe juzgarse en atención al grado de diligencia y de buena fe del actor. Y desde esta perspectiva ha de tenerse en cuenta que el retrayente obró incorrectamente, toda vez que consignó en atención a la superficie anterior a la rectificación registral y, asimismo, no asumió en la demanda el compromiso de abonar el precio real de la finca, lo que podría identificarse con una situación de negligencia que afectaría a la efectividad de la consignación. Con todo, a mi juicio, la presencia de esta irregularidad no debería conllevar consecuencias tan graves como el fracaso de la acción judicial, máxime cuando no se le dió oportunidad alguna de subsanar dicho error, tal y como señala el Tribunal Constitucional y la propia legislación procesal.

En otro orden de cosas, debe notarse que la Sala y en esto coinciden los Magistrados disidentes declara no preceptiva la consignación o el afianzamiento de los gastos legítimos previstos en el art. 1518 Cc., aplicable a los retractos legales por remisión del art. 1525 del mismo texto legal31. La solución es acertada y, por lo demás, obedece a una consolidada jurisprudencia en este sentido32. Sin embargo, no puede compartirse la imposición por parte de la sentencia no así del voto particular de un deber para el retrayente de asumir el compromiso de reembolsarlos, que deduce de algunas sentencias del Tribunal Supremo. A mi modo de ver, el compromiso de abonar los gastos satisfechos por el comprador no constituye una imposición jurisprudencial y menos legal, si se atiende al tenor de los arts. 1618 LEC, 150.1 Comp. y 1518 Cc., cuya ausencia pueda desvirtuar la procedencia del derecho. En efecto, aunque son numerosas las sentencias que consideran que el retrayente cumple, al objeto de intentar el derecho, con el ofrecimiento de abonar los gastos legítimos, no parece que, de su lectura, pueda extraerse una exigencia expresa por parte de la jurisprudencia de tal compromiso entre los requisitos de admisibilidad de la demanda, sino que más bien se limita a constatar su efectiva formulación por el retrayente en los supuestos enjuiciados33.

4. Otros motivos de casaciÓn no examinados en la sentencia

Una vez declarado el cumplimiento defectuoso por parte del retrayente del requisito de la consignación del precio, el Tribunal Superior renuncia a pronunciarse sobre los demás motivos de impugnación formulados en el recurso de casación. No obstante, tanto por el objeto de este comentario como por el interés de la fundamentación de los recurrentes es preciso detenerse en aquellos que afectaban directamente al derecho de abolorio.

A) Plazo de ejercicio

En relación a los plazos de ejercicio del derecho, los demandados alegaron que la sentencia objeto de casación había efectuado una interpretación errónea del art. 150.2 Comp., toda vez que no fue apreciada la caducidad del derecho. En efecto, a su juicio, el acto de conciliación promovido por el retrayente no interrumpió la caducidad al no acompañarse de la consignación, y la demanda se formuló fuera de plazo.

El enjuiciamiento de esta argumentación debe partir del recordatorio de los plazos establecidos legalmente para el ejercicio del derecho de abolorio. En tal sentido, téngase presente que, a tenor de lo dispuesto en el art. 150.2 Comp.34, el plazo aplicable al supuesto enjuiciado, en ausencia de notificación fehaciente35, era de noventa días; plazo que había de computarse desde el día en que el retrayente tuvo conocimiento de la enajenación, en tanto que la enajenación no había sido inscrita en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, tampoco debe olvidarse que el mencionado precepto señala que los noventa días sólo empiezan a correr a partir del conocimiento de la enajenación, así como de sus condiciones esenciales. Por tanto, y conforme a lo que manifiesta el propio voto particular, habiendo resultado probada la ignorancia del actor en relación a uno de los elementos esenciales de la venta efectuada como es el precio, no puede entenderse, en modo alguno, que el plazo de ejercicio del derecho hubiese ya trascurrido cuando fue formulada la demanda36.

Por lo demás, la incidencia del acto de conciliación en la interrupción de la caducidad resulta controvertida en el supuesto enjuiciado, debido a que los recurrentes invocaron una doctrina jurisprudencial vinculada a una situación normativa diferente de la actual. En efecto, con anterioridad a la Ley 34/1984, de Reforma Urgente de la LEC, el Tribunal Supremo elaboró una doctrina, en materia de derecho de retracto, en virtud de la cual el acto de conciliación celebrado en tiempo dentro de plazo y forma acompañado de la consignación tenía eficacia interruptora de la caducidad siempre que la demanda se formulase en los dos meses siguientes, conforme a lo previsto en el art. 479 LEC37. Tras esta reforma procesal, suprimida la obligatoriedad de la conciliación y modificado el tenor del mencionado precepto, la vigencia actual de esta jurisprudencia resulta dudosa, al menos interpretada en sus términos literales38.

B) Prohibición de enajenar

También se denunció en casación la infracción del art. 151 Comp., precepto que contiene la prohibición general de enajenar inter vivos durante cinco años la finca adquirida en virtud de derecho de abolorio39. A juicio de los recurrentes, tal infracción obedecía a que el compromiso de conservar las fincas que había contraído el retrayente en su demanda, en cumplimiento del art. 1618 núm. 4° LEC, era insuficiente, por haberlo limitado a los dos años que menciona este precepto, en vez de referirlo a los cinco años que exige la Compilación. En principio, debe compartirse el planteamiento de los demandados, puesto que resulta obvio que la promesa de no enajenar en los términos en que se efectúa por el actor resulta incorrecta desde una perspectiva formal, revelando, además, un absoluto desconocimiento de la legislación civil aragonesa, al invocar exclusivamente la Ley rituaria civil, prescindiendo del mencionado art. 151 Comp.

Con todo, al margen de la cuestión debatida relativa al plazo temporal del compromiso formulado por el retrayente, a mi modo de ver, tras la Compilación resulta cuestionable la obligatoriedad de esta promesa formal40. En tal sentido, la Ley aragonesa, en su art. 151, prohíbe al pariente enajenar durante un tiempo prudencial para evitar la posible utilización fraudulenta del derecho, pero omite cualquier exigencia de formalizar compromiso expreso en este sentido, apartándose así de sus precedentes normativos41. En cualquier caso, el criterio que parece más adecuado es precisamente el que adopta el voto particular. Así, los Magistrados disidentes entienden que la Ley de Enjuiciamiento civil ha sido derogada en este punto por la Compilación aragonesa, que "no impone al retrayente que asuma ese compromiso, ni preste juramento de cumplirlo, por otro lado innecesario, (...) desde el momento en que la prohibición de disponer no tiene su fuente en la voluntad del retrayente, sino en la Ley".

C) El ejercicio del derecho en las enajenaciones conjuntas de inmuebles

Por último, la sentencia pasa por alto un tema de cierta complejidad, referente a las condiciones de ejercicio del derecho de abolorio respecto a enajenaciones conjuntas de fincas. Sin duda, hubiera sido oportuno un pronunciamiento del Tribunal Superior al objeto de sentar doctrina sobre una cuestión omitida en la Compilación y que tampoco ha sido objeto de un exhaustivo tratamiento jurisprudencial42. Ante el silencio del Tribunal Superior y en ausencia de una jurisprudencia plenamente consolidada, resulta difícil aventurar cualquier criterio tendente a la resolución de este extremo.

Pese a todo, con apoyo en las escasas sentencias vertidas en torno a esta cuestión, puede entenderse que, en el supuesto examinado, la actuación del retrayente fue correcta al no intentar el derecho de abolorio sobre fincas no familiares, habida cuenta de la imposibilidad de extender el derecho a tales bienes43. Tampoco parece que la existencia de un precio único de venta fuese un obstáculo a sus pretensiones, en atención a la jurisprudencia que ha admitido en tales casos la valoración individualizada de las fincas44.

Sin embargo, la pretensión del actor de retraer sólo alguna de las fincas del total de las troncales vendidas plantea mayores dificultades interpretativas. Sobre este punto, la sentencia de apelación, al conceder el derecho sobre las dos fincas en litigio, reconoció de modo implícito la facultad del actor de elegir entre los bienes troncales enajenados. No es demasiado arriesgado entender que, en la decisión de la Audiencia, está latente el criterio interpretativo de la unidad de explotación por el que parece haberse optado en los dos únicos exponentes jurisprudenciales localizados, cuya existencia determina la obligación de retraer todas las fincas de origen familiar, sin posibilidad de opción45. Así, podría presumirse que, en el supuesto objeto de controversia no existía una unidad patrimonial, a pesar de que las fincas se vendieron formando un lote, lo que haría posible la facultad de elección del retrayente.

Finalmente, y en relación con lo anterior, un argumento adicional esgrimido por los recurrentes en casación consistió en la denuncia del abuso de derecho en que había incurrido el retrayente al elegir dos fincas que no eran colindantes entre sí. Respecto de este motivo, que tampoco fue analizado por la sentencia que se comenta, merece una valoración positiva el criterio sustentando por los Magistrados discrepantes, toda vez que para el voto particular no puede apreciarse un ejercicio abusivo del derecho, en defecto de prueba sobre la intención de perjudicar del retrayente o del perjuicio causado a los adquirentes46. También es reseñable que, en el voto particular, no se formule la vinculación entre la figura del abuso de derecho y el incumplimiento de la finalidad familiar, opción que, en ocasiones, han seguido los órganos judiciales aragoneses, limitando las posibilidades de éxito de este tipo de pretensiones47.

Como reflexión final, cabría preguntarse si la complicada construcción argumentativa del Tribunal Superior de Justicia relativa a la problemática de la extensión de una de las fincas retraídas y, por consiguiente, a la suficiencia de la consignación efectuada no responde a la referida tendencia obstativa respecto a la actuación del derecho de abalorio, ya que el Alto Tribunal parece detenerse en circunstancias colaterales al propio derecho y se resiste a considerar los propios presupuestos sustantivos del mismo, que cumplía en lo esencial el retrayente.