UNIDAD 2:   LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL

TRATADO CONSTITUCIONAL.

Ángel G. CHUECA SANCHO (agchueca@unizar.es)

SUMARIO:

I)  EVOLUCIÓN DE LOS DF HASTA MAASTRICHT

II)  LOS DF EN EL VIGENTE TRATADO DE LA UE:

A) La constitucionalización incompleta.

B) La inserción de algunos DF en los tratados constitutivos

III) EL TRATADO CONSTITUCIONAL DE 2004:

A) Queríamos una niña (una Constitución)... pero hemos tenido un niño (un Tratado Constitucional)

B) Las tres lógicas que cimentan el Tratado Constitucional

C) Una lectura del Tratado Constitucional  en clave de Derechos Fundamentales.

D) El contenido de la Carta de los DF.

E) Tres carencias de la Carta.  

IV) APUNTE BIBLIOGRÁFICO

V)  TEST DE AUTOEVALUACIÓN.

 EVOLUCIÓN DE LOS DF HASTA MAASTRICHT

Veamos ahora la evolución de los DH en el plano constitucional de la UE en el poco más de  medio siglo de vida de la integración.  En esta dirección comprobaremos la escasa evolución normativa en cuatro décadas y la situación actual, todavía caracterizable como una constitucionalización incompleta.

A pesar de todo, también deberemos recordar que los tratados constitutivos recogen algunos derechos.

 A) HASTA LOS AÑOS 80.

Los tratados por los que se establecieron la Comunidad Europea del Carbon y del Acero, la Comunidad Económica Europea (hoy Comunidad Europea)  y la Comunidad Europea de Energía Atómica no incluían capítulo o sección alguna específicamente dedicada a los derechos fundamentales de los individuos; su lectura permitía deducir que la protección de tales derechos tampoco  era encargada a ninguno de los órganos creados por ellos.

Dichos textos internacionales contrastan, por tanto, vivamente con el panorama ofrecido por el Consejo de Europa; en el Estatuto de esta última Organización puede leerse que una de las finalidades de la misma es alcanzar "la mayor efectividad de los derechos humanos y las libertades fundamentales" (art. 1, b); para ello cada uno de los Estados miembros del Consejo de Europa "reconoce el principio del imperio del derecho y el principio en virtud del cual cualquier persona que se halle bajo su jurisdicción ha de gozar de los derechos humanos y de las libertades fundamentales" (art. 3).

Precisamente en el seno del Consejo, cinco meses y medio antes de que fuese firmado en París el TCECA (julio de 1951),  había sido adoptada  la Convención Europea  de Derechos Humanos [1] .   Acaso la influencia de esta circunstancia fuese negativa, en el sentido de que los redactores del tratado de París considerasen que los derechos humanos ya recibían una garantía suficiente en el ámbito europeo.

Tan vivo contraste entre el Consejo de Europa y las Comunidades hizo temer a parte de la doctrina que, a medida que avanzase la integración, se produjese un fuerte retroceso en la protección internacional de los derechos humanos; este temor era expresado públicamente por algunos autores.  Compartiendo el citado temor, P. PESCATORE se preguntaría algunos años después en un conocido estudio si la integración no marcaba "implícitamente una regresión en materia de protección de los derechos fundamentales" [2] .

La ausencia de un apartado dedicado a los derechos individuales en los tratados constitutivos contrastaba (y sigue haciéndolo hoy) también de forma indudable con el panorama ofrecido por los ordenamientos de los Estados miembros de la Comunidad. El contraste  se demuestra teniendo en cuenta que  la mayoría de sus Estados miembros incluyen en sus constituciones escritas un listado o catálogo de los derechos fundamentales del individuo.  Tales catálogos proclaman los derechos humanos como valores fundamentales de estos ordenamientos.   

Los redactores de los tratados de París y Roma situaron, pues, sus preocupaciones básicas en otro ámbito, el económico; ello explicaría, según parte de la doctrina,  la ausencia en los mismos de una lista o catálogo de derechos humanos. Además las preocupaciones económicas condujeron a los redactores a introducir en los textos una vertiente social; pero un análisis detenido de esta vertiente lleva a concluir que el aspecto social es ampliamente tributario del hecho económico; en otros términos, las normas comunitarias en materia social sirven principalmente a la integración económica.

Quienes justifican la ausencia de catálogo con argumentos de este tipo parten de una concepción de los derechos humanos anclada en el siglo XIX. De acuerdo con ella habrá que incluir entre los derechos humanos tan sólo a los  civiles y políticos; serán apartados o segregados de esta categoría los derechos económicos, sociales y culturales y en absoluto se mencionará a los hoy denominados derechos de la solidaridad. Sin embargo a la luz de la evolución del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ni siquiera en el momento de la adopción de los tratados constitutivos  podía mantenerse esta posición porque la Declaración Universal de 1948 incluye tanto los derechos civiles y políticos como los económico‑sociales y culturales.

 B) EN EL ACTA UNICA EUROPEA.

Tras el fracaso de la Comunidad Europea de Defensa y de la Comunidad Política, llegaría la conferencia de Messina y la adopción en Roma el 25 de Marzo de 1957 de los Tratados de la Comunidad Económica Europea (hoy Comunidad Europea) y de la Comunidad Europea de Energía Atómica.  Como veremos después, en ellos se recogen algunas normas que servirán de base para que el Tribunal de Justicia proteja los derechos fundamentales.

A pesar de todo no se producía una "constitucionalización" de tales derechos en la Comunidad.  Ello sucederá bastante después, en el Tratado de la Unión Europea adoptado en 1992; hasta que se alcance la "constitucionalización", todavía presenciaremos una nueva ocasión perdida.

El 14 de febrero de 1984 aprobaba el Parlamento Europeo el Proyecto de tratado por el que se pretendía establecer la Unión Europea; pero hablo  ya en pretérito porque el Proyecto fallecía pocos meses antes de que lo hiciera su principal impulsor, Altiero SPINELLI. 

  La Conferencia de los representantes de los Estados miembros adoptaba el 27 de enero de 1986 el ACTA UNICA EUROPEA [3] .  Las primeras afirmaciones sobre la materia que estudio aparecen en el mismo preámbulo del Acta; en él se lee que los Estados signatarios se hallan "decididos a promover conjuntamente la democracia, basándose en los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones y leyes de los Estados miembros, en la Convención Europea de salvaguarda de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y en la Carta Social Europea, sobre todo la libertad, la igualdad y la justicia social".

 También en el preámbulo los signatarios afirman ser conscientes de la responsabilidad que incumbe a Europa en cuanto a la potenciación de "los principios de la democracia y del respeto del derecho y de los derechos humanos, a los cuales se hallan ligados, con el fin de aportar conjuntamente su propia contribución al mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales conforme al compromiso asumido en el marco de la Carta de las Naciones Unidas"; por último  afirman su determinación de mejorar la situación económica y social.

Pero el problema de las proclamaciones referentes a derechos humanos, realizadas o insertas en los preámbulos de tratados o en las exposiciones de motivos de leyes internas, radica en el hecho de que dichos textos suelen servir para bien poco en el terreno de la protección; generalmente la incidencia de tales proclamaciones no existirá salvo que un órgano judicial se valga de ellos o se apoye en los mismos como elementos auxiliares de interpretación; en caso contrario, valdrán   para despistar la atención de los estudiosos y ser citados en ocasiones memorables...

Por eso revisten mayor importancia las previsiones que el Acta Única efectuará en los arts. 21 y 22, ambos destinados a completar el que después será el art. 118 del   TCEE, norma que hoy se corresponde con el art. 138 del TCE, tras la revisión de Ámsterdam. Este  art. 118 A del TCEE obliga a los Estados miembros de la Comunidad a promover la mejora  del medio de trabajo, para proteger la seguridad y la salud de los trabajadores; además los Estados  se fijan como objetivo la armonización de las condiciones más progresivas existentes en este terreno. 

 Esta norma confía a la Comisión la tarea de desarrollar el diálogo entre las partes sociales a nivel europeo, pudiendo desembocar  en relaciones convencionales; ello supone que la Comisión debe promover las negociaciones colectivas a escala comunitaria.

Hay también una referencia a los derechos fundamentales en el Título VII de la Parte III del TCEE. En el art. 130 R [4] , párrafo 1, se prevé que la acción de la Comunidad en materia de medio ambiente tendrá por objeto (entre otras cosas) acontribuir a la protección de la salud de las personas. Por tanto en este apartado se recoge uno de los denominados derechos de la solidaridad (el derecho a un medio ambiente sano), estrechamente conectado a otro derecho social (el derecho a la protección de la salud); nos encontramos con la inserción de un concepto clave que hoy sintetizamos en el desarrollo sostenible.

Como puede comprobarse,  el Acta Unica no aborda de frente la cuestión de los derechos fundamentales, salvo en su preámbulo. Vista la gran labor desarrollada por el Tribunal de Justicia hasta este momento ‑y teniendo presentes las solemnes y reiteradas declaraciones del Consejo de las Comunidades Europeas (hoy Consejo de la UE), del Consejo Europeo, de la Comisión y del Parlamento Europeo‑ la suerte de los derechos fundamentales debió ser  muy distinta.

¿EL PROYECTO DE CONSTITUCION DE 1994?

El 10 de febrero de 1994 aprobaba el PE su Proyecto de Constitución de la UE. Se hallaba ya en vigor el TUE, adoptado en Maastricht y el órgano parlamentario proponía realizar un avance de grandes proporciones en la vía de la integración.

 Según el texto de la correspondiente Resolución, se trataba de "dotar a la UE de una constitución democrática con el fin de permitir que se desarroll(as)e la construcción europea de conformidad con las exigencias de los ciudadanos".  La misma Resolución considera con toda razón que el TUE no respondía plenamente a las exigencias de democracia y de eficiencia de la Unión; el PE constata pues el denominado déficit democrático de la UE..

Este Proyecto de Constitución se inscribía -como dice su mismo preámbulo- "en la perspectiva de un desarrollo de tipo federal".  Por supuesto, era una perspectiva respetuosa de los derechos humanos, el Estado de derecho, la democracia, la libertad, la igualdad, la solidaridad y la dignidad humanas.

Calibrándolo desde la perspectiva de los derechos fundamentales sobresale el hecho de que el proyecto de Constitución diferenciaba perfectamente la ciudadanía de la UE de los derechos humanos.  La primera permitía atribuir a los nacionales de los Estados miembros de la Unión determinados derechos (arts. 4-6).  Los segundos eran proclamados en el cap. VIII, incluyendo 21 derechos, una referencia a los límites de los derechos, otra a su nivel de protección y una tercera a la prohibición del abuso del derecho; estos derechos se predicaban de todos o de toda persona, incluyendo pues a ciudadanos de la UE,a los extranjeros y a los apátridas.

Tan amplio catálogo recogía derechos civiles y políticos, se adentraba en los económicos, sociales y culturales e incluso, dentro de la tercera generación, se refería al derecho de toda persona al respeto del medio ambiente.

Los obligados a proteger esos derechos eran a su vez claramente identificados en el proyecto; en primer término la Unión debía respetar esos derechos; en segundo lugar también los Estados miembros se hallaban claramente obligados a su respeto (art. 7).

El proyecto de Constitución de la UE habría de sufrir el más completo olvido  a la hora de revisar el Tratado de Maastricht; parece que la Conferencia Intergubernamental no lo discutió en profundidad en ninguna de sus sesiones.  Pero, desde la perspectiva de la técnica jurídica, solucionaba tres graves problemas que siguen trabando actualmente la vida de  la Unión en esta materia:

1º Se adoptaba un catálogo de derechos;

2º Diferenciaba con nitidez entre ciudadanos de la Unión y extranjeros;

3º Igualaba a ciudadanos de la Unión y a los extranjeros en el respeto de los derechos humanos, derechos predicables de toda persona humana, sea cual fuere su nacionalidad.

II)  LOS DF EN EL VIGENTE TRATADO DE LA UE.

Para analizar el régimen jurídico  de los  derechos fundamentales en  la Unión Europea podemos partir del Tratado de Ámsterdam, puesto que el panorama en esta materia no sería modificado en Niza. Estamos ante un texto complejo, con numerosos protocolos anejos tanto al TUE como a los Tratados de las tres Comunidades Europeas y con un acta final de la Conferencia Intergubernamental trufada de declaraciones

  Subrayaré asimismo que desde hace tiempo la Unión Europea parece haber entrado en un proceso interminable de reforma; un proceso que dura al menos desde 1984.  La cronología permite demostrar esa idea: Primero se adoptará  el Acta Única Europea en 1986 y tan sólo dos años después de su entrada en vigor se inicia la conferencia intergubernamental para su revisión; esta revisión conduce en  1992 al Tratado de Maastricht;  poco después se produce otra ampliación de la Unión y -sin tiempo material para que los negociadores respiren profundamente- en 1996 comienza otra conferencia intergubernamental, que ha desembocado en el Tratado de Ámsterdam.

En este interminable proceso de negociación queda pendiente el capítulo de las instituciones, que sin duda deberá ser revisado;   además las nuevas ampliaciones de la Unión Europea  exigirán otra profunda reforma, por lo cual  el proceso interminable proseguirá.

Estamos pues ante una interminable  conferencia intergubernamental permanente y ello provoca sin duda una  inestabilidad política y jurídica no desdeñables en el seno de la Unión Europea.  Por otro lado, las sucesivas ampliaciones  ralentizan la velocidad de integración de la Unión; por eso en estos momentos sus Estados miembros   no parecen tener otro objetivo común que el de crear la moneda única.

  Desde la perspectiva de los derechos fundamentales, conviene recordar que hasta 1986 los tratados constitutivos no proclamaban expresamente que la Comunidad debía protegerlos.  A su vez el Acta Unica Europea procede a una "constitucionalización parcial" de los mismos, tan sólo efectuada en su preámbulo, no en su parte articulada.  

En 1992 el Tratado de Maastricht procede pues a la "constitucionalización definitiva" de la protección de tales derechos y los extiende a los tres pilares de la Unión Europea: Las Comunidades Europeas, la Política Exterior y de Seguridad Común y la Cooperación en Asuntos de Justicia e Interior o (con la denominación adoptaba el 2 de Octubre de 1997) a la Cooperación Judicial y Policial en Materia Penal. 

El Tratado de Amsterdam avanza en  la misma dirección, introduciendo novedades significativas, que analizaré a continuación.  Pero sigue sin afrontar directamente el problema en dos de sus variables más significativas, la adopción de un catálogo de derechos y las relaciones intersistemáticas.

A) LA CONSTITUCIONALIZACIÓN INCOMPLETA.

  El vigente Tratado de NIZA (Diciembre de 2000) supone    la “constitucionalización” incompleta de los DF.

El Tratado de la UE afirma la adhesión de los Estados miembros  a la protección de los Derechos Humanos.  Entre los objetivos de la Unión se encuentra el de crear un espacio de libertad, seguridad y justicia (art. 2).  Las normas básicas  que “constitucionalizan” los DF son las enunciadas en sus arts. 6, 7., 11 y 29.

El respeto a los DF se extiende a los llamados tres pilares: El de las  Comunidades Europeas [5] , el de la Política Exterior y de Seguridad Común y el de la Cooperación Policial y Judicial en Materia Penal [6] .

Dos aspectos más sobresalen en el Tratado de la UE: El respeto de los DF como condición imperativa explícita de la adhesión de un Estado a la UE y la suspensión del Estado miembro que viole grave y persistentemente estos Derechos.

1) El respeto de los DF, condición imperativa explícita de la adhesión de un Estado a la UE.

El art. 6, párrafo 1º,  indica expresamente: “La Unión se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros”.

A su vez, el párrafo 2º afirma asimismo que la UE “respetará los DF tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de Noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho Comunitario”.

He aquí la   proclamación general mediante la cual se ha producido la “constitucionalización”.  Una proclamación que sigue de manera fiel los patrones marcados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Sigue esos patrones en una doble dirección:

-Las llamadas “fuentes de inspiración” del Tribunal de Justicia, que son la Convención o Convenio Europeo de DH y las tradiciones constitucionales comunes, y

-La mención a los principios generales del Derecho Comunitario.

 Según esta norma  los Estados miembros  se hallan obligados a respetar los Derechos Humanos.   A su vez la misma Unión Europea se compromete a respetar lo que el párrafo 2º del art. 6 del TUE ya denomina DERECHOS FUNDAMENTALES.

Centrándonos en el  primero de los párrafos, de su contenido se deduce que un Estado no puede adherirse a la Unión si no respeta los DF.  Esta condición, que siempre ha sido exigida en los procesos de adhesión, se ha convertido ahora en  imperativa y  explícita.

Pero el carácter imperativo y explícito de esa condición no se deduce inequívocamente del art. 6 sino del art. 49 del TUE, en la redacción que a ambas normas diera el Tratado de Ámsterdam.  Señala esta segunda norma que “cualquier Estado europeo que respete los principios enunciados en el apartado 1 del art. 6 podrá solicitar el ingreso como miembro de la Unión”   

La interpretación estricta del art. 49 del TUE conduce a pensar que un Estado no puede ni solicitar el ingreso en la UE si no respeta los DF; pero la realidad empuja en otra dirección: Sin duda puede solicitar el ingreso (pues ello constituye una competencia de ese Estado), pero tal solicitud no será examinada o será rechazada por los correspondientes órganos de la Unión.

2) La suspensión del Estado miembro que viole grave y persistentemente esos Derechos.

Por otro lado, el Tratado de la UE contiene un sistema de sanciones para el o los Estados miembros de la Unión que viole o violen grave y persistentemente los DF.  El sistema, que se estableció en el art. 7 en Amterdam y ha sido completado en Niza, consiste en  la suspensión del Estado miembro en los derechos dimanantes de su pertenencia a la Unión, pero no se le suspende en sus obligaciones que, en cualquier caso, continuarán siendo vinculantes para él.

Debe quedar  claro que el actual sistema de sanciones no incluye la expulsión de un Estado de la Unión.  Parece demasiado grave y contraproducente crear “una Unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa” [7] , y en el mismo Tratado de la Unión  prever la expulsión de uno de sus Estados miembros, separando a ese pueblo del proceso.

Siguiendo las normas mínimas de imparcialidad procesal, a la hora de la suspensión, en la adopción de decisiones en el Consejo (órgano competente para suspender a los Estados miembros) no participa el Estado implicado; de esta manera se respeta la regla que exige que nadie sea a la vez juez y parte.

También se respetan siempre los derechos de la defensa del Estado implicado; por eso, en cualquier fase del proceso, puede hacer oír sus alegaciones.

Este sistema, tras las modificaciones introducidas en Niza, se estrctura en cuatro fases: La fase preventiva o de   constatación de riesgo de una violación grave, la fase central o de constatación de la existencia de la misma violación grave y persistente, la fase sancionatoria y la fase final o  de levantamiento de las sanciones.

Las cuatro fases constituyen en realidad cuatro decisiones consecutivas.  Los aspectos más sobresalientes de las mismas son los siguientes:

1ª La fase preventiva o de constatación del riesgo de una violación (regulada por el art. 7, 1º, del TUE) comienza con una propuesta motivada presentada por al menos un tercio de los Estados miembros de la Unión o por el Parlamento Europeo o por la Comisión.

La introducción de esta fase preventiva en el Tratado de Niza se debió a la respuesta de 14 miembros de la UE a la formación del Gobierno austríaco en la que se integraba la extrema derecha de Jörg HAIDER. Como en sentido estricto no se podía suspender a AUSTRIA, por no haber violado los DF de modo grave y persistente, los 14 adoptaron algunas medidas; después  se introdujo esta fase en el Tratado de Niza [8] .

 Según las previsiones del Tratado de Niza, tras recibir la propuesta, el Consejo, previo dictamen conforme del Parlamento Europeo, puede constatar la existencia de un riesgo claro de violación grave por un Estado miembro de los principios enunciados en el art. 6, 1º, del TUE.  En esta fase se constata pues el riesgo de violación grave, no   la violación en sentido propio que todavía es inexistente.

En esta fase preventiva, el Consejo decide por una mayoría super-cualificada de cuatro quintos de sus miembros; no estamos por tanto ante un procedimiento de voto ponderado, sino ante un procedimiento que (como sugiere un sector doctrinal) acaso en el futuro sustituya a la unanimidad [9] .

2ª La segunda es la fase central o de constatación por el Consejo de la existencia de una violación grave y persistente (regulada en el párrafo 2 del art. 7 del TUE).  Dicha constatación debe producirse mediante una segunda propuesta, formulada por  un tercio de los Estados miembros o por  la Comisión; además esa propuesta debe recibir el dictamen conforme del Parlamento Europeo.

Según las previsiones del Tratado de la UE, en esta fase decide  el Consejo pero con una formación especial, pues lo hace reunido en su formación de Jefes de Estado o de Gobierno.  Además se exige la unanimidad en la decisión, con lo que cualquier Estado miembro (salvo el implicado, obviamente) puede impedir que se adopte.

 3ª En la fase sancionatoria   (prevista en el párrafo 3º del art. 7 del TUE) el Consejo (ahora por mayoría cualificada y en su formación habitual) decide los derechos derivados de la aplicación del TUE en cuyo disfrute el Estado afectado va a ser suspendido.

Respecto a esta fase sancionatoria, el TUE cita expresamente la posibilidad de que se suspenda al Estado correspondiente en el disfrute del derecho de voto en el propio Consejo; desde luego podrá ser suspendido asimismo en el derecho de voto en los restantes órganos intergubernamentales.

Parece que la suspensión puede afectar asimismo a la percepción de fondos procedentes de la UE.  En todo caso, al adoptar la suspensión, deben tenerse en cuenta las posibles consecuencias de la misma para los derechos y obligaciones de las personas físicas y jurídicas.

Resulta sorprendente que no  se refiera el Tratado de la UE a la proporcionalidad en las sanciones a adoptar.  Aun cuando siempre debe emplearse la proporcionalidad,  no habría sobrado una indicación expresa en esa dirección.

4ª En la fase final o de levantamiento de sanciones (párrafo 4º del art. 7 del TUE) el  Consejo (también por mayoría cualificada) puede decidir la modificación o la revocación de las medidas adoptadas como respuesta a cambios en la situación que motivó la suspensión.

 Puede producirse la revocación   total o parcialmente; e incluso, antes de la revocación puede producirse un agravamiento de la situación y, por ello, pueden imponerse medidas más estrictas o de otro tipo.

La fase del levantamiento de sanciones pertenece exclusivamente al Consejo, sin que intervengan ni el Parlamento Europeo ni el Tribunal de Justicia.   La ausencia del control político ejercido por el órgano parlamentario y la ausencia del control judicial no constituyen precisamente los mejores caminos para proteger los DF en esta fase.

Centrándonos en el control judicial, hemos de preguntarnos   si en todo el procedimiento de suspensión tiene algo que decir el Tribunal de Justicia; el Tratado de Niza ha modificado el art. 46 del TUE (en su párrafo e) y atribuye competencia a dicho Tribunal con tres limitaciones muy significativas:

1ª Su competencia se extiende tan sólo a “las disposiciones exclusivamente procedimentales contenidas en el art. 7”; por tanto el Tribunal de Justicia no puede revisar el fondo del problema;

2ª El Tribunal de Justicia debe pronunciarse tan sólo a petición del Estado miembro de que se trate, y

3ª Debe hacerlo en el plazo de un mes “a partir de la fecha de la constatación” de la violación grave.  Por tanto, la competencia del órgano judicial no afecta a ninguna de las otras tres fases, siendo especialmente grave que no afecte a la fase sancionatoria ni a la correspondiente al levantamiento de las sanciones.

De todo ello debe deducirse que la suspensión prevista en el art. 7 del TUE es una sanción adoptada por el órgano político -el Consejo- con muy escaso control judicial.  En dicha suspensión participa el Parlamento Europeo, pero tan sólo en la fase del riesgo y en la fase de la constatación de la violación.

Por tanto, el mecanismo de la suspensión tiene sus limitaciones; sus cuatro fases pueden verse influidas por consideraciones políticas o de otro tipo, que no siempre pongan en primer lugar la protección de los DF. 

 Estamos ante una norma claramente inspirada en el proyecto de Tratado por el que se establecía la UE o proyecto SPINELLI; precisamente en la gestación histórica de la norma resulta muy curioso que el Proyecto de Constitución de la UE (de 1994) silenciase tan importante aspecto.

 Esta norma constituye por ello un avance muy significativo del Tratado de Ámsterdam, en cuanto prevé que la UE no ayude a mantenerse en el poder a Gobiernos dictatoriales o de otro tipo que realicen tales violaciones.  El art. 7 del TUE puede conceptuarse por tanto como un seguro de garantía del respeto de los derechos fundamentales por los Estados miembros.

Debe quedar claro, sin embargo, que el TUE no prevé la expulsión de un Estado miembro ni por violación grave y persistente de los derechos fundamentales ni por ningún otra causa.  Como medida máxima, llega a la suspensión; acaso la introducción de la expulsión se considerase contraproducente en un Tratado de  Unión y muy perjudicial en la realidad para el respeto de los derechos fundamentales de las personas que padecían las violaciones graves y persistentes.

A su vez el art. 11 del TUE -al enumerar los objetivos de la Política Exterior y de Seguridad Común- observa que la Unión intenta el desarrollo y la consolidación de la democracia y del Estado de derecho, así como el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.  La Unión debe respetar asimismo estos derechos en el segundo pilar y a ello contribuye la política convencional de la Comunidad Europea, introduciendo la cláusula "democracia y derechos humanos" en muchos de los tratados en los que es parte.

Al regular las disposiciones relativas a la Cooperación Policial y Judicial en Materia Penal (tercer pilar), el objetivo básico se cifra en ofrecer a los ciudadanos un alto grado de seguridad dentro de un espacio de libertad, seguridad y justicia y mediante la prevención y la lucha contra el racismo y la xenofobia (art. 29).  Por tanto la Unión también respetará los derechos fundamentales en este tercer pilar; por otra parte, los Estados miembros deben a su vez respetar los citados derechos.

B) LA INSERCION DE ALGUNOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LOS TRATADOS CONSTITUTIVOS.

Continuando en el plano de los tratados constitutivos, avanzamos un poco más para revisar los   derechos individuales proclamados ya por los mismos.  Estos derechos constituirán en una pequeña parte la plasmación del art. 6, 2º, del TUE.  Estamos ante derechos dispersos por todo el TCE, tratado al que limitaré el estudio,  tras las modificaciones sufridas en Amsterdam.

El Tratado de Ámsterdam (al comunitarizar parcialmente el antiguo tercer pilar de la Cooperación en Justicia e Interior) introdujo el actual Título IV de la tercera parte del TCE.  El citado Título se refiere a los visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas.

También plantea problemas  de derechos fundamentales la introducción del llamado "acervo Schengen" en los tratados constitutivos.  Finalizaré recordando la trascendencia  del protocolo sobre asilo de los nacionales de Estados miembros de la Unión y la incompleta declaración sobre la pena de muerte.

Globalmente pues el Tratado de Ámsterdam dio pasos significativos en la protección de los derechos fundamentales.  Pero, dadas sus carencias, no se puede afirmar que ese texto coloca la protección de tales en el corazón de la integración, como lo hace algún sector doctrinal invadido por un optimismo poco justificado.

Examinemos ahora, a pesar de todo,  LOS DERECHOS PROCLAMADOS POR EL TCE. 

 El preámbulo del TCE nos ofrece ya algunas indicaciones: En él los Estados firmantes se declaran decididos a asegurar el progreso económico y social de sus respectivos países; además pretenden consolidar la defensa de la paz y la libertad y pretenden promover la elevación del nivel de conocimientos de sus pueblos, mediante un amplio acceso a la educación.

Un grado de concreción mayor se halla en  el art. 2, que  fija la misión de la Comunidad; según esta norma  la CE, entre otros aspectos, debe promover un alto nivel de empleo y de protección social, la igualdad entre el hombre y la mujer, un alto nivel de protección y de mejora de la calidad del medio ambiente, la elevación del nivel y la calidad de vida y la cohesión económica y social.

Tres notas pueden caracterizar las normas que el TCE dedica a los  derechos fundamentales: La trascendencia del principio de no discriminación, la prevalencia de los derechos económico-sociales y la tardía emergencia de derechos pertenecientes a otros ámbitos.

En el Tratado de la Comunidad Europea sobresale   la trascendencia dada al principio de no discriminación.

Este principio juega en una doble dirección: La prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad (art. 12), que beneficia solamente  a los ciudadanos de la UE, y la lucha contra toda discriminación por motivos de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (art. 13), que beneficia a todas las personas, sean o no sean ciudadanas de la Unión.

  Respecto a la discriminación por razón de sexo, de manera sintética [10] recordaré que ya el art. 3, párr. 2º del TCE, indica que en todas las políticas comunes o actividades "la Comunidad se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad". El art. 13  del mismo tratado avanza un paso más cuando  afirma que el Consejo puede adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, etc.; estamos ante otra novedad introducida en Amsterdam, que parece pretender evitar la  marginación de estos grupos de personas.  En esas hipótesis, el art. 13   prevé que el Consejo adopte acciones adecuadas  a propuesta de la Comisión y previa consulta al PE.

En el mismo terreno de la no discriminación, el TCE contiene una bien conocida norma que garantiza la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor (art. 141, antiguo art. 119).  Estamos ante una norma que ha provocado una amplia jurisprudencia, sobre todo a partir de los tres casos planteados ante el Tribunal de Justicia por Gabrielle DEFRENNE.

 En segundo término hemos de hablar de la prevalencia o primacía  de los derechos económico-sociales, que demuestran una vez más que la preocupación esencial de los redactores de los tratados era la integración económica.  En esta óptica, el TCE proclama algunos derechos, entre los que sobresalen los siguientes:

1)El derecho a un nivel de vida suficiente puede deducirse de los arts. 2, 33,  párrafo 1), b), 136 y 146 del TCE. Inicialmente la elevación del nivel de vida se consagra como una de las misiones de la Comunidad, para después predicarse en concreto de los agricultores y de los trabajadores.

Interpretando esas normas y valiéndose del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (que incluye este derecho en su art.11), algunos autores señalan que el derecho a un nivel de vida suficiente debe incluir, como mínimo, el derecho a alimentación, vivienda y vestido adecuados; en la sociedad contemporánea debe incluir también como mínimo el acceso a la educación.

Desde luego este derecho plasma la trascendencia de la dignidad humana en todos los Derechos Humanos.  Por eso el hambre, la pobreza y la miseria masivas, constituyen violaciones masivas y flagrantes de los Derechos Fundamentales o Humanos.

2) El TCE reconoce asimismo la obligación de la Comunidad de promover el empleo en el art. 3, párrafo i), y en el art. 146; en esta última norma encarga  al Fondo Social Europeo promover el empleo y mejorar las posibilidades del mismo. 

Un reconocimiento explícito de esta obligación de promover el empleo se produce en el Título VIII de la tercera parte del TCE, que incluye los arts. 125 a 130.  Estamos ante una competencia compartida entre la Comunidad y sus Estados miembros. 

En esta materia la Comunidad contribuirá a un alto nivel de empleo, según afirma el art. 127; precisamente para calibrar los problemas en tan crucial aspecto, el Consejo Europeo examinará anualmente la situación del empleo en la Comunidad y adoptará las conclusiones pertinentes; basándose en ellas, el Consejo elaborará anualmente orientaciones dirigidas a los Estados miembros en materia de empleo (art. 128).   En todo caso debe quedar claro que, como sucede en los sistemas constitucionales internos, el derecho al empleo  no resulta  exigible por los particulares.

3) Profundizando en los derechos económico-sociales, los arts. 136 a 145 formulan, entre otros, el derecho de los trabajadores a la seguridad e higiene en el trabajo, y a  la información y consulta de los mismos.  Además proclaman el derecho a la seguridad social, el derecho de sindicación y de negociación colectiva y la igualdad salarial entre trabajadores masculinos y femeninos.

Esta proclamación se realiza partiendo de la Carta Social Europea (firmada en 1961 en el Consejo de Europa, hay asimismo la CARTA SOCIAL EUROPEA REVISADA, de 1996) y de la Carta Comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores (de 1989).

4)  Los arts. 149-150 se dedican a la   educación, la formación profesional y  la juventud. Según estas normas,  la Comunidad  contribuirá al desarrollo de una educación de calidad, fomentando la cooperación entre los Estados miembros; además desarrollará una política de formación profesional. 

Para lograr esos fines, la Comunidad desarrolla la dimensión europea de la enseñanza, promueve la movilidad de estudiantes y profesores, fomenta el desarrollo de la educación a distancia...

Nos encontramos de nuevo ante una obligación de promoción, a cargo de la Comunidad.  Lógicamente el derecho a la  educación sí resulta exigible en los ordenamientos internos de los Estados miembros de la UE, al menos en cuanto se refiere a la  educación primaria y secundaria.

5) El art. 286 prevé que las instituciones y organismos comunitarios deben proteger  en sus actuaciones los datos de carácter personal sometidos a tratamiento automatizado.  Este derecho a un uso correcto de tales datos  ha sido examinado ya en la Unidad anterior.

6) El art. 287  brinda una protección especial al secreto profesional y empresarial; por esa razón obliga a los miembros de los órganos de la Comunidad y a los funcionarios y agentes de la misma a no divulgar informaciones que, por su naturaleza, estén amparadas por el secreto profesional; esta obligación subsistirá "incluso después de haber cesado en sus cargos". 

7) El art. 295  afirma  que el tratado "no prejuzga en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros". En idéntica dirección se mueve el art. 30, en cuanto a la protección del patrimonio artístico, histórico y arqueológico y a la protección de la propiedad industrial y comercial.  

La tercera característica de la evolución de los tratados constitutivos es la de la tardía emergencia de derechos pertenecientes a otros ámbitos.  Tan sólo a partir de 1992 (Tratado de Maastricht) se recogen tímidamente dos de los tres  derechos fundamentales, que conforman este grupo; el tercero (el derecho a un medio ambiente sano) procede ya del Acta Unica Europea.

En tal sentido habrá que destacar:

1º) Fuera del ámbito estrictamente económico, se afirma en el art. 152 que la Comunidad y sus Estados miembros garantizarán un alto nivel de protección de la salud humana.  Se admite así el derecho a la protección de la salud, pero de un modo tan general que en ese terreno otra vez las competencias de  la Comunidad no pasan de la adopción de simples medidas de fomento o de complemento de las acciones estatales.

2º) Lo mismo puede decirse del reconocimiento del derecho a la cultura, presente en el art. 151; también se trata de medidas de fomento y respeto de las identidades culturales.  Efectivamente el art. 151 observa que la Comunidad contribuirá al florecimiento de las culturas de los Estados miembros, incluida la conservación y protección del patrimonio cultural de importancia europea. 

Estamos ahora ante un reconocimiento elíptico del derecho a la cultura de los individuos.  Puede calificarse así porque el derecho individual no aparece directamente proclamado y se deriva del   reconocimiento del   derecho a la diversidad nacional y regional y del derecho a la conservación del patrimonio cultural común.

3º)  Se reconoce asimismo el derecho a un medio ambiente sano (arts. 174-176).  De nuevo nos encontramos con un reconocimiento elíptico, indirecto, que actualmente se une de modo indisoluble con el derecho a un desarrollo sostenible.  Precisamente este derecho a un medio ambiente sano se introduce ya en el Acta Unica Europea.

El balance general del TCE en materia de derechos fundamentales puede considerarse pues como insatisfactorio.  El tratado de Amsterdam introduce novedades importantes, antes analizadas, pero no soluciona problemas básicos; por eso, como escribe P. WACHSMANN, "la decepción dominaría si no se supiese que es propio de la construcción europea -también en cuestión de derechos humanos- el avanzar por vías accidentadas y sinuosas" [11] .

III) EL TRATADO CONSTITUCIONAL DE 2004.

A)       QUERÍAMOS UNA NIÑA (UNA CONSTITUCIÓN)...PERO HEMOS TENIDO UN NIÑO (UN TRATADO CONSTITUCIONAL)

Vayamos ahora al texto que nos interesa, el firmado el 29 de Octubre de 2004 en Roma.

Generalmente se denomina CONSTITUCIÓN EUROPEA y así se lo denominaré en mi intervención.  Pero me sentiría muy  insatisfecho (profesionalmente hablando) si no dijera que desde la perspectiva jurídica estamos ante un Tratado; un tratado negociado entre los Estados miembros, adoptado por los Estados miembros en una Conferencia Intergubernamental, un Tratado que ha de ser ratificado a través de los procedimientos previstos en los derechos internos de cada Estado miembro, un Tratado cuya revisión se realizará en su momento a través de otra Conferencia Intergubernamental.

Aunque esté de moda, no caeré en la controversia del  nombre, porque a mi entender no es un aspecto esencial sino accidental.  Pero conviene no olvidar qu los mismos órganos de la Unión lo suelen llamar “Tratado Constitucional”.

 Al emplear el término “Constitución” (generalmente aplicado a las normas supremas de los Estados),  muchos creen ver en la Unión una especie de Estado o un ente político que está adquiriendo la configuración estatal, la estatalidad; ello es posible, pero tampoco voy a analizar este aspecto (porque me he olvidado la bola de las predicciones en el despacho)

 Sí recordaré que en el Derecho Internacional, al analizar los tratados, no nos interesan tanto los nombres sino las obligaciones que asumen los Estados; buena prueba de ello es que las denominaciones o nombres de los tratados llegan hasta unas 40.

 Desde esta perspectiva conviene no olvidar además que el término de “Constitución”   se aplica a buen número de tratados  mediante los cuales se crean Organizaciones Internacionales; así en 1919 se adopta la “Constitución de la Organización Internacional del Trabajo” o en 1945 se adopta la “Constitución de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura” o  en 1964 se adopta la “Constitución de la Unión Postal Universal” o en 1989 se adopta la “Constitución de la Organización Internacional para las Migraciones”.

Precisamente porque desde el punto de vista jurídico estamos ante un tratado, un diplomático español que participó plenamente en el momento de su gestación afirmaba en una conferencia: “Queríamos una niña... pero hemos tenido un niño”.

Una vez nacido, lo que importa no es tanto el sexo sino la salud del niño o de la niña; por eso nos preguntaremos después por los PROS Y LOS CONTRAS DEL TRATADO CONSTITUCIONAL o CONSTITUCIÓN EUROPEA.

En cuanto a su estructura física,  el Tratado Constitucional  es un texto muy complejo, formado por 448 artículos (no se preocupen, no los voy a citar todos), más 36 Protocolos adicionales, más 50 declaraciones, más el Acta Final de la Conferencia Intergubernamental más dos ANEXOS a este Acta Final; protocolos, declaraciones, Acta Final y Anexos forman también parte del Tratado Constitucional y así han sido publicados en el Diario Oficial de la UE.

Según el Tratado Constitucional o  Constitución, la Unión   “contribuirá a la paz, la seguridad, el desarrollo sostenible del planeta, la solidaridad y el respeto mutuo entre los pueblos, el comercio libre y justo, la erradicación de la pobreza y la protección de los derechos humanos, especialmente los derechos del niño, así como al estricto respeto y al desarrollo del Derecho Internacional” (3, 4º)

La salud de la Unión Europea es excelente si nos atenemos al incremento del número de Estados desde la creación: De 6 ha pasado a 25 y todavía tenemos 4 candidatos y otros posibles candidatos. 

Los Estados son los principales protagonistas en el Club: Nace la Constitución de “la voluntad de los ciudadanos y de los Estados de Europa” (I-1).  Pues bien, si se compara esta norma con el actual Tratado de la Unión Europea, en su art. 1, se verá cómo en el Tratado Constitucional ha desaparecido la mención que esa norma  hace hoy a los pueblos que dice: “El presente tratado constituye una nueva etapa el proceso creador de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa”.  Como digo, el TRATADO CONSTITUCIONAL se refiere sólo a los ciudadanos y a los Estados.

Además la Unión respeta la identidad nacional de los Estados miembros (I-5, 1º), locución en la que se contiene un indudable y explícito aviso para navegantes nacionalistas despistados.

Esta nueva UNIÓN EUROPEA en realidad sucederá a la presente; la presente desaparecerá.  Ello implica una racionalización estructural muy importante porque la   actual Unión Europea  engloba en su seno a los llamados tres pilares:

-El pilar de las CCEE, hoy formado por la Comunidad Europea y la Comunidad Europea de Energía Atómica.

-El segundo pilar, el de la POLÍTICA EXTERIOR Y DE SEGURIDAD COMÚN y

-El tercer pilar de la cooperación POLICIAL Y JUDICIAL EN MATERIA PENAL.

La cooperación entre los Estados miembros resulta más o menos intensa: Muy intensa en las CCEE, menos en la PESC y todavía menor (iniciándose ahora mismo) en el tercer pilar.

Cuando entre en vigor el Tratado Constitucional, la UE integrará  a la         COMUNIDAD EUROPEA,  a la Política Exterior y de Seguridad Común y a la Cooperación Policial y Judicial en materia penal.  Tan sólo queda como elemento diferenciado, pero  asimismo formando parte de la Unión, la COMUNIDAD EUROPEA DE ENERGÍA ATÓMICA.

Como consecuencia de todo ello,  la futura UNIÓN EUROPEA tendrá una sola voz en el ámbito internacional; una sola voz donde los Estados le hayan atribuido poderes o competencias.  Con su personalidad jurídica, la Unión puede celebrar tratados internacionales.

Precisamente en ese aspecto integrador, el TRATADO CONSTITUCIONAL en su tercera parte lo que hace es actualizar un poco las normas hasta ahora existentes.  A mi entender, en gran medida,  se ha realizado tan sólo una suave relectura de tales normas vigentes

Respecto al Tratado Constitucional se plantean  asimismo tres interrogantes, la primera  formulada por algunos constitucionalistas, la segunda presentada por algunos acérrimos partidarios del SÍ, la tercera formulada por algunos acérrimos partidarios del NO.  Estas preguntas podemos formularlas así:

1ª ¿Es necesario modificar la Constitución Española para que España pueda ratificar el TC?

1ª ¿Qué pasará si este Tratado no  es ratificado por los 25 Estados miembros de la UE?

2ª Tras su entrada en vigor, ¿será muy difícil   revisarlo en el futuro?

Respondiendo a la primera cuestión, en el ámbito  constitucional español se sugiere con frecuencia que no   resulta bueno que la llamada  Constitución Europea prime sobre la Constitución Española.   Surge así el tema de la primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el derecho español.  Efectivamente existe esta primacía pero no porque lo diga el Tratado Constitucional cuyo texto se somete a referendo el 20 de Febrero de 2005  sino porque lo exige (nada menos que desde hace 40 años) todo el Derecho de la Unión Europea.

El Tribunal Constitucional español, en una DECLARACIÓN de 13 de Diciembre de 2004, ha declarado que NO EXISTE CONTRADICCIÓN ALGUNA entre el TRATADO CONSTITUCIONAL y la vigente CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA y que, por tanto, la Constitución española no debe ser modificada para adaptarla a este Tratado.   Esta conclusión la fundamenta sobre todo en la trascendencia del art. 93 de la vigente Constitución Española, que permite transferir a Organizaciones Internacionales “el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”, sin listar después las competencias cuyo ejercicio resulta transferible y aquéllas cuyo ejercicio no resulta transferible.

Respondiendo a la segunda interrogante, señalaremos que en caso de no ratificación por los 25 EM, obviamente el Tratado no entrará en vigor en Noviembre de 2006.  Entonces no se producirá ninguna catástrofe jurídica ni política, como parecen dejar entrever algunos acérrimos defensores del      SÍ acrítico e incondicional.

En tal hipótesis, si las cuatro quintas partes de los EM, o sea 20 EM sobre los actuales 25, lo han ratificado y los demás no lo   han hecho, entonces se reunirá el CONSEJO EUROPEO y decidirá qué hacer (art. IV-443, 4º).

Jurídicamente no existe ningún problema para que se produzca a partir de ese momento  la entrada en vigor del Tratado Constitucional  entre esos 20 EM.  Ello complica enormemente las relaciones entre los EM y haría que pervivieran a la vez las   dos Uniones Europeas, la actual regulada por el Tratado de Niza, y la que nacerá con el Tratado Constitucional.

Si los problemas se extienden a más EM,  también podríamos valernos de la misma solución.

En tan negativa hipótesis, no se producirá pues ningún vacío jurídico.  No obstante, las implicaciones políticas serían muy importantes.

Respondiendo a la tercera interrogante, recordaré que los partidarios del NO aducen que, una vez entrado en vigor, será muy difícil su revisión.  Al ser un texto a negociar entre tantos EM –dicen- no podrá lograrse un acuerdo.

Esta posición desconoce que los procedimientos de revisión en el Tratado Constitucional son nada menos que tres: el ordinario, el más pesado, el simplificado general, más rápido, y el simplificado especial, todavía más rápido.

Por otro lado, el número de partes en un tratado no resulta problemático a la hora de revisar ese tratado, si existe voluntad para ello.

Pondré un ejemplo: El CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, de 1950, ha sido completado o revisado  nada menos que en 14 ocasiones, las tres últimas en 2000, 2002 y 2004; pues bien en ese Convenio no son  partes sólo los  25 Estados miembros de la Unión que llegan a  46  Estados.

B)      LAS TRES LÓGICAS QUE CIMENTAN EL TRATADO CONSTITUCIONAL 

Podemos afirmar que el  vigente tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitucional ahora estudiado   se fundamentan o se cimentan en tres lógicas o tres métodos. Estas  tres lógicas explican los órganos de la Unión.  Son:

-La lógica intergubernamental

-La lógica federal y

-La lógica democrática.

En la lógica intergubernamental destaca el poder de los Estados miembros, creadores de la Unión.

Precisamente obedeciendo a esta lógica se recogen en la Constitución las llamadas instituciones  formadas por representantes de los Estados miembros,   el CONSEJO EUROPEO  y el  CONSEJO DE  MINISTROS

El primero de estos Consejos está formado por los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros más el presidente de la Comisión Europea.  Está encabezado por el PRESIDENTE DEL CONSEJO EUROPEO, elegido para un mandato de dos años y medio y reelegible una sola vez.

El Consejo Europeo impulsa el desarrollo de la Unión y define sus orientaciones políticas generales.  Es el órgano político supremo.

El CONSEJO DE MINISTROS, formado por los Ministros de los 25 Estados miembros, ejerce juntamente con el Parlamento Europeo las funciones legislativa y presupuestaria.

Partiendo del poder de los Estados miembros, no puede sorprender que en los dos Consejos haya una tensión permanente entre los intereses de cada Estado y los intereses de la Unión en sentido propio.

La lógica federal está representada sobre todo por  LA COMISIÓN EUROPEA y EL TRIBUNAL DE JUSTICIA.  Sin que sea posible hablar en sentido jurídico de una FEDERACIÓN EUROPEA, existen (además  de esos órganos o instituciones)  otros elementos federales, sobre todo la moneda (el EURO).

La COMISION EUROPEA,   formada por un nacional de cada Estado miembro, pero que no obedece órdenes de su gobierno, tiene competencias diversas como promover el interés general de la Unión, supervisar la aplicación del Derecho de la Unión, ejecutar el presupuesto, etc.

A mi entender la COMISIÓN EUROPEA, en cada reforma que se ha realizado desde su creación en  1952,  pierde poder.  Lo mismo sucede en la   Constitución; el poder perdido por la Comisión pasa al Parlamento Europeo.

La institución que mejor plasma la lógica federal sin duda es el TRIBUNAL DE JUSTICIA, formado por un juez por cada Estado miembro y los abogados generales.   Esta institución “garantizará el respeto del derecho en la interpretación y aplicación de la Constitución”.  Él dirime en última instancia las diferencias jurídicas que aparezcan en la Unión.

La lógica democrática la plasma finalmente EL PARLAMENTO EUROPEO, que afortunadamente no representa a los Estados sino a los ciudadanos.  Se observa aquí una diferencia esencial entre el vigente Tratado de la Unión Europea y la Constitución Europea; el vigente tratado habla del PE “compuesto por representantes de los pueblos de los Estados reunidos en la Comunidad” (art. 189, TCE), dando pues protagonismo a los pueblos.  La Constitución Europea señala que el PE “estará compuesto por representantes de los ciudadanos de la Unión” (20, 2º).  Ha desaparecido la mención a los pueblos,  ha surgido la mención directa a los ciudadanos de la Unión.

Estas tres lógicas, conjugadas simultáneamente, pero que tienen distinta intensidad o distinta importancia     en diferentes momentos de la vida de la Unión, explican en gran medida algo tan complejo como  las instituciones y la  misma Unión. 

Las tres lógicas son fruto de numerosos factores; entre ellos destacan    los orígenes de esta integración mediante tratados internacionales,   la evolución posterior de la Unión,   la incidencia de diversas fuerzas políticas, económicas, sociales, etc., en la vida de la Unión.

C)UNA LECTURA DEL  TRATADO CONSTITUCIONAL  EN CLAVE DE DF.

En el PREÁMBULO se habla   de civilización, progreso y prosperidad para todos sus habitantes, “sin olvidar a los más débiles y desfavorecidos”.  Además  la UE “desea ahondar en el carácter democrático y transparente de su vida pública y obrar en pro de la paz, la justicia y la solidaridad en el mundo”

Por otra parte, “unida en la diversidad”, Europa brinda a sus pueblos “las mejores posibilidades de proseguir, respetando los derechos de todos y conscientes de su responsabilidad para con las generaciones futuras y la Tierra, la gran aventura que   hace de ella   un espacio  privilegiado para la esperanza humana”.

En la PARTE I:

 Al hablar de la creación de la Unión, en el art. I-1-2  se afirma que la Unión está abierta a los Estados europeos que respeten sus valores y los promuevan en común.  Precisamente entre esos valores (art. I-2) se hallan el Estado de Derecho y los DH, el pluralismo, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la no discriminación.

Ya en el art. I-3 encontramos entre los OBJETIVOS aspectos tales como el desarrollo sostenible, el progreso social y la calidad del medio ambiente.

El art. I-4 predica la no discriminación, pero por razón de la nacionalidad (beneficia pues tan sólo a los  CIUDADANOS DE LA UE).

El TÍTULO II nos habla  DE LOS DF Y LA CIUDADANÍA DE LA Unión

Vamos a centrarnos en el art II-9, que dice:

“1. La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales que constituye la Parte II.

2. La Unión se adherirá  al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.  Dicha adhesión no  modificará las competencias de la Unión que se definen en la Constitución.

3 Los derechos fundamentales, que garantiza el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y los que son fruto de  las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión como principios generales”.

Esta norma tiene una importancia trascendental, cuando entre en vigor el Tratado Constitucional,   y produce una constitucionalización completa de los DF, asumiendo plenamente la Carta proclamada en Niza en 2000.

Pero no solamente asume la Carta: También señala la obligación de la Unión de adherirse al Convenio de Roma de 1950; por tanto, ello exige la búsqueda de una fórmula jurídica que conduzca a esa situación, fórmula que el mismo Consejo de Europa ya está estudiando.

Finalmente, el párrafo 3 incorpora al derecho de la Unión el contenido material o los derechos protegidos en el sistema del Consejo de Europa y en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.  Esa incorporación, siguiendo los anteriores pronunciamientos del Tribunal de Justicia, se realiza a través de los principios generales.

Finalmente habremos de contar con el TÍTULO IX (DE LA PERTENENCIA A LA UNIÓN).

El art I-58  indica que la Unión está  abierta a Estados  europeos que respeten los valores proclamados en el art. I-2; además señala el procedimiento de adhesión (como lo hace el actual art. 49 del TUE)

Por otro lado el  art. I-59 prevé la posible suspensión de un Estado  miembro por riesgo grave de violación grave del art. 2 o por violación misma de dichos valores; sigue pues la huella del actual art. 7 del TUE.

D)  EL CONTENIDO DE LA CARTA DE LOS DF:

Por otro lado habremos de examinar LA INCORPORACIÓN DE LA CARTA de DF de la UE al Proyecto de Constitución Europea.  La incorporación se produce en la Parte II del  TRATADO CONSTITUCIONAL  e incluye hasta el mismo preámbulo de la Carta.

Quede claro que este análisis del contenido no supone la repetición del texto íntegro de la Carta; no tendría sentido alguno el hacerlo; cuando se lea esta parte de la Unidad, debe tenerse presente la Carta.  Por el contrario, siguiendo la división de la misma Carta, sugeriré los aspectos más interesantes y señalaré si estamos ante innovaciones o ante simples reiteraciones del actual DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.  Nos centramos en   la base de los DF, el ámbito de aplicación, el alcance y el nivel mínimo de protección.

 -BASE DE LOS DF EN LA UE:

1) Estatal: Tradiciones constitucionales comunes

2) De la Unión: Tratados de la UE y de las dos Comunidades

3) Internacional: Tratados DH, sobre todo Convenio Europeo de DH

4) Jurisprudencial:  Tribunal de Justicia de la UE y Tribunal Europeo de DH.

-AMBITO DE APLICACIÓN DE LA CARTA:

-          Instituciones y órganos de la UE

-          Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la UE

-ALCANCE DE LOS DF GARANTIZADOS:

-          Limitaciones sólo proporcionales y necesarias

-          Los DF se ejercen dentro de los límites marcados por los Tratados constitutivos.

-          Si se hallan garantizados en el Convenio Europeo de DH, su sentido y alcance en la Unión  serán iguales a sentido y alcance  del CEDH.

-          Nadie puede usar la Carta para destruir DF de otros.

-NIVEL MÍNIMO DE PROTECCION:

Puede haber un nivel superior en Derecho de UE, Derecho Internacional o los Derechos Internos. Nunca puede haber un nivel inferior.

Respecto al CONTENIDO PROPIAMENTE DICHO podemos revisar los siguientes aspectos:

-TÍTULO I: DIGNIDAD (arts II-61-II-65)

- Inviolabilidad de la dignidad humana

- Derecho a la vida y a la integridad de la persona

- Prohibición de la tortura y penas o tratos inhumanos y degradantes

- Prohibición de la esclavitud y trabajo forzado.

SINTESIS: Lista clásica en Tratados DH.

-TÍTULO  II: LIBERTADES (arts. II-66-II-79)

-          Derecho a la libertad y a la seguridad.

-          Respeto vida privada y familiar

-          Protección datos carácter personal

-          Libertades de pensamiento, conciencia, religión, expresión, información, reunión y asociación

-          Libertad de las artes y ciencias

-          Derecho a la educación

-          Libertad de empresa, derecho a la propiedad

-           Derecho de asilo; protección en  devolución, expulsión y extradición

SINTESIS: Conjuga elementos clásicos y actuales (los segundos, sobre todo en la protección de datos).

 -TÍTULO III: IGUALDAD (arts. II-80-II-86)

-          Igualdad ante la ley; no discriminación por razón de sexo, raza, etc.

-          Diversidad cultural y religiosa

-          Igualdad entre hombres y mujeres en todos los ámbitos

-          Derechos de los menores, de los mayores y de los discapacitados.

SINTESIS: Potencia y desarrolla el principio clásico de no discriminación.  También lo actualiza en cuanto contempla cuestiones de género y de edad.

-TÍTULO IV: SOLIDARIDAD (arts. II-87-II-98)

-          Información y consulta trabajadores

-          Derecho a la negociación y acción colectivas

-          Condiciones justas y equitativas de trabajo; protección en caso de despido injustificado

-          Prohibición trabajo infantil y protección de los jóvenes en el trabajo

-          Seguridad social y ayuda social

-          Protección de la salud, Medio Ambiente y consumidores

SINTESIS: Innova en MA y consumidores

-TÍTULO V: CIUDADANIA (arts. II-99-II-106)

-          Ds políticos a PE y municipios

-          Acceso a los documentos UE

-          Derecho petición PE y reclamación al DP

-          Libertad circulación y residencia

-          Protección diplomática y consular

-          Derecho a buena administración ejercida por órganos de la UE

SINTESIS: Salvo el Derecho a una buena administración, los restantes pertenecen sólo a ciudadanos de la UE, no a todas las personas.

-TÍTULO  VI: JUSTICIA (arts. II-107-II-110)

-          Tutela judicial y juez imparcial

-          Presunción de inocencia; Ds de la defensa

-          Principios de legalidad y proporcionalidad

-          Non bis in idem

SINTESIS: Clásicos Derechos de la defensa.

E) TRES CARENCIAS DE LA CARTA.

 A pesar de todo  en la  constitucionalización existen contras en esta importante materia.  Nos fijaremos en las  tres principales: La diferenciación entre derechos y principios,    la desigualdad de derechos de los extranjeros y    el difícil acceso del individuo al Tribunal de Primera Instancia y al Tribunal de Justicia de la UE para que   protejan sus DF.

 1ª LA DIFERENCIA ENTRE DERECHOS Y PRINCIPIOS. 

 Analicemos primero    la  diferencia entre derechos y principios en la Carta.  Ya su preámbulo nos aporta una idea inicial interesante: “La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados a continuación”.

 La Carta observa (art. II-112, párrafos 5º-6º) que sus  normas, que contengan principios, “podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos” de la Unión y actos de los Estados miembros; y añade: “sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de legalidad de dichos actos”.  

Por tanto, hemos de dividir   el contenido de la Carta entre derechos (a proteger judicialmente, a exigir ante un tribunal) y principios (a desarrollar en el futuro, se supone).  Por todo ello, los principios “no dan lugar a demandas directas de acciones positivas de las instituciones de la Unión o de las autoridades de los Estados miembros...” 

Por si ello no fuera bastante, nos encontramos con una excesivamente amplia lista de “principios”.

A mi entender podemos llegar a esa calificación de principios, entre otros casos,  en derechos como  los siguientes:

 -El derecho a  la diversidad cultural, religiosa y lingüística.

- La igualdad entre hombres y mujeres, enunciada   como “principio de igualdad”

-Los derechos del menor, en concreto el principio del interés superior del menor.

-  El derecho de las personas mayores a llevar una vida digna e independiente y a participar en la vida social y cultural

-La misma calificación sirve para el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad.

-El derecho de   los trabajadores o  sus representantes,   la información y consulta; e incluso el  derecho de negociación y de acción colectiva y el derecho a protección en caso de despido injustificado.

-Lo mismo cabe decir, finalmente,  del derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social y a los servicios sociales básicos, de la  protección de la salud o del derecho a un  desarrollo sostenible y  un alto nivel de protección del medio ambiente 

 El efecto de la calificación de   14 normas (más de una cuarta parte de las normas de la Carta que enuncian derechos) como “principios” resulta francamente demoledor. Privando   de justiciabilidad a estos “principios”,   estamos vaciando de contenido a un importante número de   derechos, sobre todo  sociales, estamos convirtiendo esos derechos  en simples objetivos programatorios. 

Esta vía ya fue  seguida en la vigente Constitución española de 1978 y, en virtud de la misma, los principios reconocidos en el Capítulo  III del Título I de nuestra Constitución (arts. 39 a 52), por mor del ar. 53, 3º de la misma Constitución española,  quedan convertidos en papel mojado porque sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen y.... cuando los desarrollen.  En tal situación quedan en la Constitución Española derechos como el derecho a la protección de la salud, el derecho a una vivienda digna y adecuada o la suficiencia económica de los ciudadanos durante la tercera edad.

En realidad, la tesis recogida en  ambas Constituciones no es demasiado novedosa; existe una   corriente doctrinal (perceptible sin dificultad en las doctrinas alemana, española y estadounidense, por ejemplo), según la cual los derechos al trabajo, a una vivienda digna, etc., como escribe Franz C. MAYER, serían “una especie de poesía constitucional: bellos para leer, pero sin efecto jurídico preciso” [12] .  En otras palabras, esta decimonónica concepción veteroliberal (revitalizada por los “neocon” de todo tipo) niega la existencia de Derechos Humanos que no sean los simples derechos civiles y políticos.

Si tal doctrina se analiza desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, debe ser claramente rechazada. Así la Declaración y el Programa de Acción de Viena, adoptado por la Conferencia de la ONU en 1993, dicen: “Todos los Derechos Humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí”.

En síntesis, comparando el contenido de la Carta con el  lema de la Revolución Francesa, podemos afirmar que aquélla  se ha quedado en la libertad, pero –a pesar de la denominación formal de los Títulos III (Igualdad) y IV (Solidaridad)- los derechos proclamados en la Carta no han llegado hasta la igualdad y ni siquiera otean en  la lejanía  la solidaridad o fraternidad.

2ª ¿Y LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS? 

La tercera gran carencia o laguna se halla sin duda en los derechos de los extranjeros en la Carta. Para  comprobar su existencia realizaremos una comparación entre el contenido de la Carta y el de algunos tratados internacionales que obligan a todos los Estados miembros de la UE, sobre todo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. 

También recordaré que existe algún precedente jurisprudencial verdaderamente criticable. Me refiero a  la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas  dictada el 17 de Marzo de 1993 en   el caso SLOMAN NEPTUN   con  las dos siguientes coordenadas:

- Una naviera alemana contrata nacionales filipinos (no residentes ni domiciliados  en ningún   Estado miembro de la UE) y les paga bastante menos que   a los nacionales alemanes,  por idéntico trabajo.

-El Tribunal de Justicia  examina  el Tratado de la Comunidad Europea y concluye que este Tratado permite tales  discriminaciones salariales y que  ello     no viola  los derechos humanos de los extranjeros...

 El  Tribunal, desde una visión cerrada y alicorta,   no quiso inspirarse en   la Carta Social Europea ni en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ni en diversos convenios de la Organización Internacional del Trabajo, textos todos ellos que protegen derechos humanos de todas las personas y habían sido ratificados por todos los Estados miembros de la UE.  

Ya situados en el terreno concreto de la Carta,   no existen problemas en el  Título I (DIGNIDAD)   y en el  Título  VI  (JUSTICIA) porque  proclaman derechos  que la Carta   atribuye a todas las personas, por el hecho de ser personas. En ambos   juega  el principio de igualdad y   no discriminación entre extranjeros y ciudadanos de la UE.

Por el  contrario, en los otros cuatro Títulos problemáticos   observaremos las libertades incompletas para los extranjeros, su igualdad  disminuida, una solidaridad de la UE bajo mínimos y una ciudadanía excluyente. Todo ello  consagra los nefastos efectos de la sentencia Sloman Neptum antes citada.

El Título    II  recoge  las libertades incompletas o recortadas para los extranjeros   en tres de sus  normas:  

- A la hora de proteger los datos de carácter personal, por ejemplo,  la UE ha creado el llamado    Sistema EURODAC para recogida de datos de extranjeros que o bien solicitan asilo o bien hayan sido detenidos intentando entrar irregularmente en territorio de un Estado miembro de la Unión.  Desde luego EURODAC      no protege los datos procesados  de los extranjeros.

-El art. II-75 recoge la   libertad profesional y el derecho a trabajar.  Si en el párrafo 1º se afirma que toda persona tiene derecho a trabajar y a ejercer una profesión libremente elegida o aceptada, el párrafo 2º señalará que  todo ciudadano de la Unión tiene la libertad de trabajar, de buscar empleo, de establecerse o de prestar servicios en cualquier Estado miembro. Pero ¿el derecho a trabajar –como derecho humano-  no incluye también la libertad de trabajar?

Esta desacertada norma afirma además que sólo los nacionales de terceros países que se hallen regularmente en territorio de un Estado Miembro  tienen derecho “a unas condiciones laborales equivalentes a las que disfrutan los ciudadanos”.  Esta norma, sigue muy de cerca la sentencia SLOMAN NEPTUN suscita por lo menos tres interrogantes:

a) ¿Ni siquiera a los extranjeros que residan legalmente se les va a dar condiciones laborales idénticas a las de los ciudadanos?

b)  ¿Qué sucede con el clásico  principio de “a igual trabajo, igual salario”, que cimenta en gran medida los derechos económicos y sociales y la no discriminación?

c) ¿Qué  haremos entonces  con quienes se hallen  en situación irregular?  ¿Pueden ser explotados  impunemente, sufriendo condiciones laborales no equivalentes a las de los ciudadanos de la UE?

 -La Carta también regula la expulsión, la extradición y la devolución de extranjeros, sin graves problemas formales.  Pero en la realidad,  la misma UE admite  los vuelos charter de extranjeros en situación irregular, que constituyen auténticas expulsiones colectivas condenadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ya se trate de extranjeros en situación regular ya en situación irregular [13] .  

Por otra parte el Título III  proclama una igualdad disminuida de los extranjeros. Ello sucede sobre todo porque el art. II-81 recoge el principio esencial de no discriminación, pero su párrafo 2  proclama que  la  no discriminación por razón de la nacionalidad  sólo beneficia a los ciudadanos de la UE.

A su vez el Título IV norma una solidaridad de la UE  con los extranjeros bajo mínimos.  El art. II-94 en   su   párrafo 2º resulta especialmente sangrante: Dice que toda persona que resida y se desplace legalmente dentro de la Unión tiene derecho a las prestaciones de seguridad social y a las ventajas sociales; pero ¿no es este derecho un derecho humano de todas las personas, como indica el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su art. 9? ¿Por qué  razón y con qué legitimidad esta Unión Europea, que se dice  tan amante de los DF, recorta este derecho a  las  personas  que residan en ella  de modo irregular y necesiten prestaciones de seguridad social o algunas ventajas sociales?

Vemos finalmente en el Título V una ciudadanía excluyente.  Porque la mayoría de los derechos sólo se conceden a los ciudadanos, no a los extranjeros que residan en la UE.  

 3ª EL DIFÍCIL ACCESO DE LOS PARTICULARES, QUE VEN VIOLADOS SUS DF,  A LOS TRIBUNALES DE LA   UE

Avanzando hasta el terreno procesal, debemos hablar  del acceso a los órganos de protección,  los mecanismos jurisdiccionales de protección.  En esta dirección podemos formularnos dos preguntas:

1ª) ¿Quién o quienes protegen los DF proclamados en la Constitución?

2ª ¿A través de qué recursos los protegen?

Si  a la primera   pregunta respondemos que tales derechos los protege el Tribunal de Primera Instancia y el Tribunal de Justicia, realmente, en la actualidad existen importantes límites a la protección jurisdiccional de los Derechos Fundamentales,  sobre todo  desde la perspectiva de la organización de los recursos.  

Evidentemente   la “constitucionalización” no será completa si nos limitamos a aprobar un catálogo de los DF.  Es necesario asimismo   permitir el acceso directo de los particulares (que vean violados tales derechos) a los órganos judiciales de protección, o sea al Tribunal de Primera Instancia y al Tribunal de Justicia de la UE. 

Como afirma   la Declaración Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano, “toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de constitución”; por tanto, en este caso  nos encontramos por lo menos con un serio déficit constitucional.

En definitiva resulta ciertamente muy criticable que la   Constitución para Europa no  haya establecido un verdadero recurso de amparo o un auténtico recurso  individual para cualquier persona que se considere víctima de una violación de sus DF.    

IV)                APUNTE BIBLIOGRÁFICO.

Además de la bibliografía general, puede consultarse:

    -G. COHEN-JONATHAN, Aspects européens des droits fondamentaux, Montchrestien, París 2002.

- F. DEHOUSSE, Le traité d?Amsterdam, reflet de la nouvelle Europe, Cahiers de Droit Européenn nº 3-4 1997, p. 273.   

-P. EECKHOUT, The EU Charter of Fundamental Rights and the Federal Question, CMLR 2002, p. 945 y ss.

-F.C. MAYER, La Charte européenne des droits fondamentaux et la Constitution européenne, RTDE 2003.

- J.-F. RENUCCI, Droit Européen des Droits de l?Homme, 2ª edic., LGDJ, París 2001,

-L.S. ROSSI, “Constitutionalisation” de l?Union Européenne et des droits fondamentaux, Revue Trimestrielle de Droit Européen 2002, p. 27.

V)TEST DE AUTOEVALUACIÓN.

1)       El Tratado por el que se establece una Constitución para Europa se firmó el día:

a)       29 de Enero de 2004 

b)       28 de Abril de 2004

c)        10 de Diciembre de 2004

d)       29 de Octubre de 2004

2)       El Acta Única Europea era adoptada:

-En 1982  -En 1985  -En 1988  -En 1986

3)       La constitucionalización de los DF en la UE la realiza:

a)       El tratado de Roma  

b)       El Acta Única Europea

c)        El tratado de Ámsterdam 

d)       El Tratado de Maastricht 

4)       Y esta constitucionalización es:

a)       Completa 

b)       Incompleta 

c)        Mixta

5)       El art. 7 del vigente tratado de la UE permite:

a)       La suspensión de un Estado miembro si viola los DF 

b)       La expulsión de un EM si viola los DF 

c)        Su retirada de la Unión.

6)       Para que esa medida se adopte es preciso que se trate de:

a)       Cualquier violación de los DF

b)       Una violación importante 

c)        Una violación grave y persistente

7)       La fase final prevista en el art. 7 del TUE es (indica su denominación)

8)       En los tratados constitutivos de las CCEE se prohíbe la discriminación por  la nacionalidad:

a)       Sí 

b)       No 

c)        A veces

9)       Hablamos de la tardía emergencia de algunos derechos; cita los tres mencionados en la Unidad

10)    El Tratado Constitucional: ¿En qué norma del mismo  prevé la adhesión de la Unión al Convenio de Roma?

11)    ¿Cuántas lógicas cimentan el Tratado Constitucional?

12)    “Nadie puede usar la Carta de DF para destruir DF de otros”:

a)       Exacto 

b)       Inexacto.

13)    El derecho de asilo se recoge en el Título.............de la Carta.

14)    El derecho a un medio ambiente sano se recoge en el Título..... de la Carta.

15)    La primera carencia de la Carta citada en esta Unidad es....

16)    La tercera carencia citada se refiere al fácil acceso de los particulares a los tribunales de la UE cuando vean violados sus derechos:

a)       Exacto

b)       Inexacto