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Unidad 4: LA PROHIBICION DE DISCRIMINAR POR RAZON DE SEXO

Ángel G.  CHUECA SANCHO (agchueca@unizar.es)

·       SUMARIO:

I)                 LA EVOLUCIÓN NORMATIVA:

A)      Los tratados

B)      La Directiva 97/80/CE.

II)                 LA VIGENCIA DE LAS TRES SENTENCIAS DEFRENNE.

III)                DISCRIMINACIONES DIRECTAS, INDIRECTAS Y POSITIVAS.

IV)                LAS DISCRIMINACIONES DIRECTAS.

A)      Las discriminaciones directas en igualdad salarial, trabajo a tiempo parcial y pensiones.

B)      Igualdad de trato en el acceso al empleo.

C)      Igualdad, despido y transexualidad

D)      Igualdad y relaciones entre personas del mismo sexo.

V)                  LAS DISCRIMINACIONES INDIRECTAS:

A)      Las discriminaciones indirectas salariales

B)      Las discriminaciones indirectas en la promoción laboral

C)      Las discriminaciones indirectas en la maternidad.

D)      La progresiva aplicación de la no discriminación en la Seguridad Social.

VI)                LAS DISCRIMINACIONES POSITIVAS:

A)      El caso KALANKE

B)      La sentencia MARSHALL y la jurisprudencia posterior

VII)              DISCRIMINACIONES CONTRARIAS AL SEXO MASCULINO

VIII)            BIBLIOGRAFÍA Y JURISPRUDENCIA RECIENTE

IX)                TEST DE AUTOEVALUACIÓN.

I) LA EVOLUCIÓN NORMATIVA.

La no discriminación por razón de sexo constituye sin duda un aspecto importante en materia de derechos fundamentales.  A él se refieren los tratados constitutivos; por eso actualmente puede efectuarse un status quaestionis partiendo de los mismos.

Además habrá que avanzar hasta el derecho derivado.

A)    Los tratados

El preámbulo del TUE indica que las partes confirman “su adhesión a los derechos sociales fundamentales tal y como se definen en la Carta Social Europea firmada en Turín el 18 de octubre de 1961 y en la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, de 1989.

Por su parte el art. 2 del TCE señala que la Comunidad tendrá por misión (entre otras cosas) la de promover la igualdad entre el hombre y la mujer.  Además el Consejo puede adoptar acciones para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (art. 13 TCE); no obstante es de destacar que el Consejo adoptará (en su caso) esas acciones a propuesta de la Comisión, previa consulta al Parlamento Europeo y por unanimidad; la regla de la unanimidad, esencialmente paralizante, acaso impeda que esta norma sea operativa y la transforme en simplemente decorativa durante bastante tiempo.

Si proseguimos la lectura de este Tratado, habremos de comprobar que el Título XI de la Parte Tercera se dedica a la Política Social, de Educación, de Formación Profesional y de Juventud.  El primero de sus capítulos contiene precisamente las normas sociales; estas normas (insertas inicialmente ya en 1957) tienen sin duda la mayor trascendencia.

En política social nos  encontramos con una competencia compartida entre la Comunidad y sus Estados miembros.  Según el art.  137 se pretende la mejora del entorno y de las condiciones de trabajo, la información y consulta a los trabajadores, la integración de las personas excluidas del mercado laboral y “la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y  al trato en el trabajo”.  Estamos ante unas disposiciones a completar por el Consejo mediante directivas que habrán de aplicarse progresivamente.  

Los cambios más importantes en esta materia los ha sufrido el antiguo art. 119 del TCE, o sea el actual art. 141.  Esta norma garantiza la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o (como añade la actual versión) para un trabajo de igual valor.

El art. 141 del TCE tiene dos nuevos párrafos, que inciden directamente en la no discriminación por razón de sexo, los incluidos en tercer y cuarto lugar, de los que destacan los siguientes ángulos:

a)  El párrafo 3º permite al Consejo adoptar medidas (mediante el procedimiento de la codecisión y tras consultar al Comité Económico y Social) para garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.   Hasta ahora el TCE proclamaba tan sólo la igualdad de retribución, pero no avanzaba hasta la igualdad en asuntos de empleo; sobre todo, no recogía la igualdad en el acceso al empleo, carencia o laguna suplida por el derecho derivado y la jurisprudencia. Estamos por tanto ante la “constitucionalización” de la igualdad en materias distintas de la retribución salarial.

b)  El párrafo 4º permite que los Estados mantengan medidas de discriminación positiva   o ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales. De nuevo la jurisprudencia (el caso MARSCHALL, que modificaba la línea emprendida en el caso KALANKE,  ambos a analizar después)  se ha adelantado al redactor de los tratados constitutivos.

 

Examinado este conjunto de normas (arts. 136-145) podremos afirmar que la mayoría de ellas tienen carácter programático; pero encontramos una excepción, el art. 141 (antiguo art. 119).  Parece  que la causa directa de la excepción debe buscarse en el antecedente inmediato del art. 119, o sea en  la Convención nº 100 de la Organización Internacional del Trabajo; en efecto, el párrafo 2 del art. 119 del TCE reproduce de manera textual el art. 1 de la citada Convención de la OIT.

En la elaboración del antiguo art. 119 del TCE  tuvo un destacado papel la delegación francesa. Las autoridades de París consideraban su ordenamiento jurídico más avanzado que el de los otros cinco Estados negociadores y ello les hacía temer que las empresas francesas perderían competitividad, si las de los otros Estados contrataban masivamente mano de obra femenina,  peor remunerada. Por eso, efectuando un análisis completo del art. 119, habrá que concluir con el Abogado General DUTHEILLET DE LAMOTHE que esta norma cumple una doble finalidad: Una finalidad social o de progreso social «pero también una finalidad económica, pues al obstaculizar el “dumping social”, gracias al empleo de una mano de obra femenina peor retribuida que la masculina, favorecía también la realización de uno de los objetivos fundamentales del mercado común, el establecimiento de un régimen que asegurase que «la concurrencia no fuese falseada» [1]

Tampoco es posible pasar por alto la circunstancia de que en realidad el antiguo art. 119 únicamente buscaba la igualdad entre ambos sexos en materia salarial o retributiva; sin embargo la evolución de esta prohibición ha sido tan importante en el ordenamiento mencionado que se han superado las previsiones iniciales de esa norma. 

Claro que la óptica a través de la cual se enfoca  este problema ha cambiado sustancialmente.  Como escribe L. IMBRECHTS, “en 1958 la igualdad de remuneración entre hombres y mujeres era considerada como un medio suplementario para preservar las fuerzas competitivas de las industrias de un país en relación con las de los demás.  Hoy se está de acuerdo en afirmar que se trata de un derecho fundamental...” [2]

Ciertamente la materia estudiada habrá de abordarse con mentalidad abierta y libre de prejuicios. Por eso, al revisar algunas actuaciones anteriores,  habrá que recordar que algunas medidas,  por bien intencionadas que sean, impiden todavía una igualdad real de acceso a todos los empleos; por eso    hay que evitar caer en la trampa de las medidas protectoras, pues toda diferencia de estatuto es generadora de segregación.

B)                  LA DIRECTIVA 97/80/CE RELATIVA A LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS CASOS DE DISCRIMINACION POR RAZON DE SEXO.

Muestra palpable de la enorme trascendencia del principio de igualdad de trato en el Derecho de la UE es la Directiva 97/80/CE, del Consejo, de 15 de Diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo [3] .  Conviene examinar las definiciones, su ámbito de aplicación y la problemática de fondo, la carga de la prueba.

En cuanto a las definiciones, entiende por igualdad de trato la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirecta, como indica su art. 2, 1.  El concepto de  discriminación indirecta ha pasado desde la jurisprudencia (antes analizada) al derecho derivado; se produce cuando una disposición, criterio o práctica afecta a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un sexo, a menos que pueda justificarse con criterios objetivos no relacionados con el sexo (art. 2, 2).

El ámbito de aplicación de las normas insertas en la Directiva analizada cubre las situaciones previstas en el art. 119 del TCE (actual art. 141) y en cuatro Directivas:

-La Directiva 75/117/CEE, del Consejo, de 10 de Febrero de 1975,relativa a la aproximación de legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos [4] ;

-La Directiva 76/207/CEE, del Consejo, de 9 de Febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo [5] ;

-La Directiva 92/85/CEE, del Consejo, de 19 de Octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia [6] y, finalmente,

-La Directiva 96/34/CE, del Consejo, de 3 de Junio de 1996, relativa al acuerdo marco sobre el permiso parental [7] .

Este ámbito de aplicación abarca asimismo cualquier procedimiento civil o administrativo relativo a los sectores público o privado, que afecte al art. 119 del TCE (actual art. 141) o a cualquiera de las cuatro Directivas citadas.  No abarca los procesos penales, “salvo que los Estados miembros así lo dispusieren”.

La problemática de fondo de esta  Directiva es la carga de la prueba. En tal sentido el art. 4 prevé que el derecho interno de los Estados miembros debe admitir esa carga de la prueba con la siguiente connotación: Cuando una persona, que se considere perjudicada por la no aplicación del principio de igualdad de trato, presente ante un órgano jurisdiccional u  otro órgano competente unos hechos, que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponderá al demandado demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato.

Esta importante Directiva puede afectar pues de un modo muy claro a las situaciones de discriminación.  Pero ello ha de ser en el futuro, pues  permite a los Estados miembros adecuar su derecho interno a su contenido a más tardar el 1 de Enero del año 2001.

II) LA VIGENCIA DE LAS TRES SENTENCIAS   DEFRENNE.

La jurisprudencia comunitaria se ha pronunciado hace tiempo sobre la trascendencia de esta prohibición; además también ha advertido que no debe confundirse la no discriminación con la idea de igualitarismo; en esta dirección se pronuncia el Tribunal en dos sentencias dictadas el 4 de febrero de 1982, con las siguientes palabras:

“la discriminación en sentido legal consiste en tratar de forma idéntica situaciones que son diferentes o de forma diferente situaciones que son idénticas” [8] .

En el desarrollo del concepto de igualdad o no discriminación por razón de sexo ha intervenido muy activamente el Tribunal de Justicia a través de sus sentencias dictadas en los tres casos DEFRENNE. En el primero de ellos la antigua azafata belga de la compañia aérea SABENA planteaba la cuestión de si la pensión de jubilación abonada por la seguridad social (financiada con las cotizaciones obrera y patronal, así como por aportaciones   del presupuesto estatal) constituía una ventaja pagada indirectamente por el empresario al trabajador en razón del empleo de este último; la cuestión hallaba su origen en el hecho de que la normativa belga excluía a las azafatas del régimen de pensiones aplicable al resto del personal que trabajaba a bordo de una  aeronave comercial, razón por la cual se violaría el art. 119 del TCEE, según  DEFRENNE; el Tribunal de Justicia no admite tal argumentación, pues señala:

«que si algunas ventajas que participan de la naturaleza de las prestaciones de seguridad social no son, en principio, extrañas a la noción de remuneración, no se puede sin embargo incluir en esta noción, tal como ha sido delimitada en el art. 119, los regímenes o prestaciones de seguridad social, sobre todo las pensiones de jubilación, directamente reguladas por la ley con exclusión de todo elemento de concertación en el seno de la empresa o de la rama profesional afectada, obligatoriamente aplicables a categorías generales de trabajadores;

que en efecto estos regímenes aseguran a los trabajadores el beneficio de un sistema legal de financiación al cual trabajadores, empresarios y eventualmente los poderes públicos contribuyen en una medida que opera menos en función de la relación de empleo entre el empresario y el trabajador que de consideraciones de política social;

que, por tanto, la parte que incumbe a los empresarios en la financiación de semejantes sistemas no constituye un pago directo 0 indirecto al trabajador...

que es preciso constatar que las situaciones discriminatorias que resultarían de la aplicación de tal sistema escapan a las exigencias del art. 119 del tratado» [9]

   A pesar del escasamente estimulante resultado, la azafata belga habría de proseguir su particular cruzada contra la discriminación por razón de sexo, consiguiendo después algunas satisfacciones. Antes de que ello sucediera, el órgano judicial de la Comunidad ya había dado importantes pasos en la aplicación de esa prohibición en el ámbito de la función pública comunitaria; destacan las sentencias que deciden en los años setenta los casos BAUDUIN, SABBATINI, AIROLA y VAN DEN BROECK.

 

El 8 de Abril de 1976 decidía el Tribunal el caso DEFRENNE II.  En el mismo la alegación básica afirmaba que la demandante había sufrido discriminación por haber realizado iguales funciones que otros compañeros de sexo masculino y no haber percibido la misma remuneración que aquéllos.

El Tribunal de Justicia despliega una impecable argumentación al estudiar el posible efecto directo de la norma estudiada. Comienza por advertir que «la cuestión del efecto directo del art. 119 debe ser apreciada en función de la naturaleza del principio de igualdad de remuneración, del objetivo perseguido por esta disposición y de su ubicación en el sistema del tratado».  Realiza después una solemne afirmación, observando que «el principio de igualdad de remuneración forma parte de los fundamentos de la Comunidad».

Por otro lado el juez comunitario advierte que en la aplicación de este principio por los Estados miembros ha habido «lentitudes y resistencias» de los mismos, pero que ello no valida o no puede ser considerado como argumento para descartar la aplicación de la norma citada [10] .

Profundizando en esta dirección, la sentencia destaca la imperatividad del entonces art. 119:

«considerando que no se puede admitir, tampoco, la objeción deducida del hecho de que la aplicación, por las jurisdicciones internas, del principio de igualdad de remuneración modificaría lo que las partes han convenido mediante actos que nacen de la autonomía privada o profesional, como los contratos individuales o los convenios colectivos de trabajo;

que efectivamente, teniendo el art. 119 un carácter imperativo, la prohibición de discriminar entre trabajadores masculinos y trabajadores femeninos se impone no solamente a la acción de las autoridades públicas, sino que también se extiende a todos los convenios que regulen de manera colectiva el trabajo asalariado, así como a los contratos entre particulares».

El Tribunal  recalca la trascendencia del principio de no discriminación. En este segundo aspecto la sentencia asegura que al hablar de un «principio» el tratado utiliza ese término «precisamente para subrayar el carácter fundamental de ciertas disposiciones»; estamos pues ante disposiciones que despliegan sus efectos con especial fuerza, porque la misma sentencia prosigue aseverando que «al atenuar esta noción, hasta el punto de reducirla al rango de una indicación vaga, se verían afectados los mismos fundamentos de la Comunidad y la coherencia de sus relaciones exteriores». 

Toda esta argumentación desembocará en la admisión del efecto directo del art. 119 del entonces Tratado CEE. Ello sucede expresamente cuando la sentencia afirma que el principio de igualdad es «susceptible de ser invocado ante las jurisdicciones nacionales. Estas jurisdicciones tienen el deber de asegurar la protección de los derechos que esa disposición confiere a los justiciables, sobre todo en el caso de discriminaciones que hallan directamente su origen en disposiciones legislativas o en convenios colectivos de trabajo, así como en el caso de una remuneración desigual de trabajadores femeninos y trabajadores masculinos por un mismo trabajo, cuando éste ha sido realizado en un mismo establecimiento, privado o público».  Esta idea del efecto directo de dicha norma será reiterada, después en numerosas ocasiones. 

Habrá que esperar hasta la sentencia dictada en el caso DEFRENNE III, el 15 de Junio de 1978, para poder afirmar que en el ámbito comunitario la no discriminación por razón de sexo constituye un derecho fundamental. En ese caso  la demandante alega que, al finalizar su contrato de trabajo obligatoriamente a los 40 años, mientras sus compañeros de sexo masculino que cumplen idénticas tareas lo finalizan a otra edad superior, Gabrielle DEFRENNE ha sufrido discriminación.

El juez comunitario recuerda de nuevo su doctrina del efecto directo del entonces art. 119, considerándolo una norma especial frente al «carácter esencialmente programático de los arts. 117 y 118» [11] .  El Tribunal realiza una solemne declaración, en los siguientes términos:

«considerando que el Tribunal ha constatado ya reiteradamente que el respeto de los derechos fundamentales de la persona humana forma parte de los principios generales del derecho comunitario cuyo respeto tiene por misión asegurar;

que no se puede poner en duda el hecho de que la eliminación de las discriminaciones fundadas en el sexo forma parte de los derechos fundamentales;

que por otra parte las mismas concepciones son reconocidas por la Carta social europea, de 18 de noviembre de 1961, y por la Convención 111 de la Organización Internacional del Trabajo, relativa a la discriminación en materia de empleo y de profesión, de 25 de junio de 1958».

En primer lugar es interesante resaltar que el Tribunal de Justicia amplía ahora su fuente de inspiración internacional, yendo más allá de las referencias anteriores a la Convención Europea de Derechos Humanos.

La constatación de que la eliminación de las discriminaciones sexuales forma parte de los derechos fundamentales tiene ciertamente una gran importancia. Desde ese momento  se produce un considerable desarrollo del escueto principio de no discriminación salarial inscrito en el tratado creador de la Comunidad   Europea.

Desde luego ha de afirmarse la vigencia de las soluciones dadas a los casos DEFRENNE.  De hecho la jurisprudencia posterior ampliará considerablemente esta perspectiva afrontando nuevos problemas de discriminación sexual, precisamente partiendo de las coordenadas fijadas en las sentencias DEFRENNE.

III) DISCRIMINACIONES DIRECTAS, INDIRECTAS Y POSITIVAS.

Es “jurisprudencia reiterada que una discriminación sólo puede consistir en la aplicación de normas distintas a situaciones comparables o en la aplicación de la misma norma a situaciones diferentes”; así lo afirma el Tribunal en su sentencia de 14 de febrero de 1995 en el caso SCHUMACKER [12] .  Partiendo de este concepto diferenciaremos discriminaciones directas e indirectas; a ellas habremos de unir las llamadas positivas.

En el segundo caso DEFRENNE distingue  el Tribunal entre discriminaciones directas e indirectas. Las primeras (llamadas también abiertas) «son susceptibles de ser constatadas mediante los solos criterios de identidad de trabajo y de igualdad de remuneración”; las «indirectas o disfrazadas», por su lado, se hallarán principalmente en las medidas nacionales de aplicación del Derecho de la UE.

Según esta sentencia, las directas “son susceptibles de ser constatadas tan sólo con los criterios aportados por el art. 119” y entre ellas sobresalen las que se originan en “disposiciones de naturaleza legislativa o en convenios colectivos de trabajo”, pudiendo descubrirse  tales discriminaciones “desde la base de análisis puramente jurídicos” [13] .

Una jurisprudencia reiterada habla  por el contrario de discriminaciones indirectas indicando que existen cuando “la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de una manera neutra, perjudique de hecho a un número muy superior de mujeres que de hombres” [14] .    En otras palabras, la aparente neutralidad de esas normas esconde una discriminación disfrazada puesto que, al aplicarlas, perjudican realmente a un grupo mucho más elevado de mujeres que de hombres.

Dada la aparente neutralidad en las normas, las discriminaciones indirectas no pueden descubrirse desde la base de análisis puramente jurídicos, sino que precisan análisis sociológicos; es necesario en estos casos avanzar desde el derecho hasta la aplicación del derecho.  Sin embargo, a veces las diferenciaciones en la realidad no supondrán discriminaciones, si se encuentran justificadas por factores objetivos y extraños a toda discriminación basada en el sexo.

Finalmente nos encontramos con las discriminaciones positivas, o sea las estructuradas para favorecer la presencia de personas de un sexo en determinadas actividades o profesiones.  La actualidad de estas últimas no puede desconocerse desde la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en 1995 en el caso KALANKE, que analizaré después.  

IV) LAS DISCRIMINACIONES DIRECTAS.

Examinemos ahora las llamadas discriminaciones directas.  Los aspectos básicos, en los que inciden, son los de la llamada igualdad salarial y la igualdad de trato en el acceso al empleo, la formación y la promoción profesionales y las condiciones de trabajo.

A) Las discriminaciones directas en igualdad salarial, trabajo a tiempo parcial y pensiones.

 

·         Igualdad salarial.

Si se relee el art. 119 (actual art. 141), podrá comprobarse que el elemento definidor de la prohibición estudiada es la igualdad salarial o retributiva en el caso de que una persona de sexo femenino desarrolle el mismo trabajo que otra de sexo opuesto.  Según esa norma, en el concepto de salario ha de incluirse cualquier retribución «y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo».

Aunque los anteriores términos puedan parecer claros en sí mismos, es conveniente concretar este criterio de igualdad salarial, así como estudiar la amplitud que al mismo ha dado el juez de la Comunidad. También en este terreno la jurisprudencia comunitaria aporta indicios bien significativos al respecto.

La sentencia dictada en el caso MACARTHYS, el 27 de marzo de 1980, contempla un supuesto plenamente enmarcable en el antiguo art. 119 (actual art. 141); en este caso una ciudadana británica trabajaba como directora de ventas  de una empresa farmacéutica, con sede en el territorio del Reino Unido, recibiendo por ello 50 libras esterlinas semanales; como su antecesor (de sexo masculino) percibía por igual trabajo 10 libras esterlinas semanales más, la implicada alega la violación del derecho comunitario. La empresa (que así se ahorraba medio millar de libras al año) contrargumenta observando que la prohibición de discriminar juega o ha de aplicarse al mismo trabajo realizado en el mismo período de tiempo; pero el Tribunal rechaza semejante argumentación, advirtiendo textualmente:

«El criterio decisivo en tal situación consiste en establecer si existe una diferencia de trato entre un trabajador masculino y un trabajador femenino que realizan un “mismo trabajo” en el sentido del art. 119. No se puede restringir, por la introducción de una exigencia de simultaneidad, la incidencia de esta noción, que es de carácter puramente cualitativo, en cuanto afecta exclusivamente a la naturaleza de las prestaciones laborales en cuestión...

El principio de igualdad de remuneración entre trabajadores masculinos y trabajadores femeninos por un mismo trabajo, previsto en el art. 119 del tratado de la CEE, no se limita a las situaciones en las que hombres y mujeres efectúan simultáneamente un trabajo igual para un mismo empresario...” [15] .

La jurisprudencia comunitaria insiste con frecuencia en la necesidad de que se trate del mismo trabajo, como condición indispensable para solicitar la aplicación de esta norma. En la sentencia de 1 de julio de 1986, dictada en el caso RUMMLER,  una ciudadana germanofederal  alega que sufre discriminación por estar  clasificada en la categoría III del convenio‑marco  de su actividad; según ella, debería ascender a la categoría IV  pues realizaba un trabajo físicamente penoso).  El Tribunal afirma:

«el principio de la igualdad de remuneraciones exige esencialmente la toma en consideración objetiva de la naturaleza del trabajo a cumplir. En consecuencia, un mismo trabajo o un trabajo al cual se atribuye un valor igual debe ser remunerado de la misma forma, sea realizado por un hombre o por una mujer. Cuando, para la determinación de la remuneración se aplica un sistema de clasificación profesional, es preciso que éste utilice por un lado criterios que no sean diferentes según que el trabajo sea realizado por un hombre o por una mujer, y por otro lado que no esté organizado, en su conjunto, de tal forma que conduzca de hecho a una discriminación general de los trabajadores de un sexo en relación con los de otro sexo...

Pero si un criterio determinado, como el del esfuerzo muscular exigido, puede de hecho favorecer a los trabajadores masculinos, habiendo supuesto que en general su fuerza física es superior a la de los trabajadores femeninos, para examinar su carácter discriminatorio es preciso considerarlo en el conjunto del sistema de clasificación profesional, en relación con otros criterios que intervienen para la determinación de los niveles de remuneración. Un sistema no es necesariamente discriminatorio por el solo hecho de que uno de sus criterios incluya cualidades que poseen más fácilmente los hombres» [16] .

Según la jurisprudencia, tres son los ámbitos principales en los cuales surgen los problemas de igualdad salarial: El trabajo a tiempo parcial, las pensiones y las prestaciones por maternidad.

·         Igualdad salarial y trabajo a tiempo parcial.

 

En los casos JENKINS y BILKA‑KAUFHAUS se plantea el problema de la igualdad salarial bajo el prisma del trabajo a tiempo parcial. En el primero de estos casos una trabajadora británica (ocupada a tiempo parcial en una empresa de confección) alega sufrir discriminación y violación de sus derechos por percibir por hora trabajada una remuneración inferior en un 10 % a la percibida por una persona de sexo contrario ocupada a tiempo completo; desde luego trabajador y trabajadora realizaban el mismo trabajo.

Para ajustar la visión a la realidad  recordaré que, mientras se sustanciaba el procedimiento ante el Tribunal interno correspondiente (el caso había llegado a la jurisdicción comunitaria por la via prejudicial), los trabajadores a tiempo parcial de esa empresa eran todos mujeres, salvo uno de sexo masculino que acababa de jubilarse y al cual se le permitía realizar algunos trabajos de forma ocasional. Barajando la ya conocida distinción entre discriminaciones directas e indirectas, el Tribunal de Justicia decide que

«una diferencia de remuneración entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial no constituye una discriminación prohibida por el art. 119 del tratado más que si no es en realidad más que un medio indirecto para reducir el nível de remuneración de los trabajadores a tiempo parcial en razón de la circunstancia de que este grupo de trabajadores se compone, de manera exclusiva o preponderante, de personas de sexo femenino» [17] .

Un gran interés bajo este mismo prisma   ofrece asimismo la sentencia dictada el 13 de mayo de 1986 en el caso BILKA KAUFHAUS. En el caso se cuestionaba inicialmente si en el concepto de salario o retribución debían incluirse los beneficios derivados de un fondo de pensiones establecido por la empresa al margen del sistema público de seguridad social. El problema aparece porque las normas que regulan ese fondo de pensiones exigen a los trabajadores a tiempo parcial el haber trabajado a tiempo completo al menos durante 15 años en esa empresa, si desean acogerse a los beneficios de tal fondo.

La  demandante había trabajado a tiempo completo en la empresa algo más de 10 años, haciéndolo después a tiempo parcial; aducía que el requisito de los 15 años discriminaba realmente  a los trabajadores femeninos.  Completando la línea iniciada en el caso DEFRENNE I (cuya sentencia no había incluido en el concepto de salario las pensiones de vejez establecidas en el marco de la seguridad social), el Tribunal afirma:

“el régimen de pensiones de empresa, cuestionado en el litigio principal...  halla su origen en un acuerdo, firmado entre Bilka y el consejo de empresa que representa a sus empleados...

El origen convencional y no legal del régimen cuestionado está confirmado por el hecho de que dicho régimen y la reglamentación relativa al mismo se considera, como se ha recordado antes, que forman parte integrante de los contratos entre Bilka y sus empleados.

En estas condiciones es preciso concluir que... las prestaciones debidas a los empleados en virtud del régimen cuestionado constituyen una ventaja social pagada por el empresario al trabajador en razón del empleo de este último, en el sentido del art. 119, párrafo segundo» [18]

En el caso BILKA  el órgano judicial se pregunta si la política de personal seguida por esa sociedad   (consistente en excluir de su sistema de pensiones a los trabajadores a tiempo parcial, salvo que hubiesen cumplido el requisito de los 15 años de trabajo a tiempo completo) viola el art. 119 (actual art. 141) del tratado, al incidir en mucha mayor medida sobre trabajadores femeninos que masculinos. Con un razonamiento que puede considerarse como técnicamente bueno, el Tribunal decide:

“El art. 119 del tratado CEE es violado por una sociedad de grandes almacenes que excluye a los empleados a tiempo parcial del régimen de pensiones de empresa cuando esta medida afecta a un número mucho más elevado de mujeres que de hombres, a menos que la empresa demuestre que dicha medida se explica por factores objetivamente justificados y extraños a toda discriminación fundada en el sexo”. 

·         Igualdad salarial y pensiones.

 

Si los términos empleados por el párrafo 2 del antiguo art. 119 para definir el concepto de retribución son amplios, la evolución jurisprudencial los ha aquilatado todo lo posible. Así se deduce del estudio de los casos WORRINGHAN Y HUMPHREYS, JENKINS, GARLAND, del asunto 248/83 (en el que se enfrentaban la COMISION y la RFA) y del caso BiLKA‑KAUFHAUS.

Efectivamente esta es la problemática abordada por la sentencia dictada el 11 de marzo de 1982 en el caso WORRINGHAN Y HUMPHREYS. Los hechos, que originaron la diferencia, se basaban en la existencia de un doble régimen de pensión de vejez, aplicable respectivamente a los trabajadores y a las trabajadoras; si dicho régimen no implicaba discriminaciones directas, sí podía ser calificado como discriminatorio indirectamente.

Ello sucedía así porque los trabajadores de sexo masculino menores de 25 años debían cotizar obligatoriamente al régimen de vejez o montepío de esa empresa (en concreto del LLOYDS BANK), abonando un 5 % de su salario; las trabajadoras estaban exentas de esa cotización; pero para cubrir la cotización de los trabajadores de sexo masculino la empresa incrementaba su sueldo precisamente en el indicado 5 % (en comparación con el percibido por una trabajadora que realizase el mismo trabajo). Por otro lado esta cotización intervenía en la posterior fijación de ciertas ventajas y prestaciones sociales, que evidentemente no alcanzaban el mismo montante para los hombres que para las mujeres. Con estos datos, el juez de la Comunidad interpreta ampliamente los términos del art. 119, señalando

«Una cotización a un régimen de vejez, pagada por el empresario en nombre de los empleados mediante un montante complementario del salario bruto y que contribuye, por ello, a determinar el montante de este salario, constituye una «remuneración» en el sentido del art. 119, párrafo 2, del tratado CEE» [19]

Con esta misma técnica de interpretar con amplitud el concepto de salario del  antiguo art. 119 (interpretación amplia desde luego facilitada por el texto de la norma), el órgano judicial afirma en el caso GARLAND que una empresa ferroviaria británica debe conceder iguales ventajas a los trabajadores de sexo masculino que a los de sexo opuesto, tras la jubilación. Hasta este momento la empresa ofrecía a los trabajadores masculinos jubilados ventajas de transporte que se extendían a su cónyuge y a los hijos que el jubilado tuviese a su cargo; por el contrario, las ventajas dadas a las trabajadoras jubiladas no se extendían ni a su esposo ni a los hijos a su cargo. Por ello el Tribunal se pronuncia con estos inequívocos términos:

«las ventajas en materia de transporte atribuidas después del comienzo de la jubilación deben ser consideradas como la prolongación de ventajas atribuidas durante la relación de trabajo.

De estas consideraciones se deduce que las ventajas en materia de transporte ferroviario, como las revisadas por la jurisprudencia nacional, reúnen los criterios que permiten calificarlas como remuneración en el sentido del art. 119 del tratado CEE...

El argumento según el cual estas ventajas no corresponden a una obligación contractual no es determinante. La naturaleza jurídica de estas ventajas no importa para la aplicación del art. 119 a condición de que tales ventajas sean concedidas en relación con el empleo» [20] .

B)     Igualdad de trato en el acceso al empleo.

 

En esta materia se aplica la Directiva 76/207/CEE, de 9 de Febrero de 19776,  sobre el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto al acceso al empleo, la formación y la promoción profesionales y las condiciones de trabajo [21] . Según el párrafo 1 del art. 3 de la Directiva 76/207, el principio de igualdad se extiende a  “las condiciones de acceso, incluidos los criterios de selección a los empleos o puestos de trabajo, cualquiera que sea el sector o la rama de actividad, y a todos los niveles de la jerarquía profesional». La norma ahora citada, de gran trascendencia, ha encontrado aplicación en los casos JOHNSTON, VON COLSON Y KAMANN y HARZ; para evitar repeticiones me referiré a los dos primeros, ya que el caso HARZ es esencialmente idéntico al caso VON COLSON Y KAMANN.

En el caso VON COLSON Y KAMANN  dos asistentes sociales germanofederales intentaban conseguir una plaza como funcionarias de prisiones,  para desarrollar sus funciones en un establecimiento penitenciario reservado a hombres; la autoridad correspondiente las rechaza, aduciendo  que se expondrían a grandes riesgos al ejercer sus funciones en una prisión reservada a personas del sexo contrario.

Los tribunales estatales  admiten la existencia de la discriminación, pero se plantea el problema de la sanción impuesta por esa conducta; la jurisdicción estatal considera que la sanción debe limitarse al reintegro de los gastos que las reclamantes han realizado para presentar su candidatura (en lo que afectaba a VON COLSON supondría 7’20 marcos alemanes). Por su parte las reclamantes solicitan que se imponga a los infractores la sanción de contratar obligatoriamente a las discriminadas, alegando el art. 6 de la Directiva 76/207. El Tribunal rechaza esta pretensión, puesto que tal norma únicamente impone a los Estados comunitarios la obligación de adoptar las medidas necesarias para que los discriminados puedan “hacer valer sus derechos por vía jurisdiccional»;   la sentencia afirma:

“Se deduce de esta disposición que los Estados miembros están obligados a tomar medidas que sean suficientemente eficaces para conseguir el objeto de la Directiva y actuar de forma que tales medidas puedan ser efectivamente invocadas ante los tribunales nacionales por las personas afectadas. Tales medidas pueden, por ejemplo, comprender disposiciones que exijan al empresario contratar al candidato discriminado o asegurarle una indemnización pecuniaria adecuada, reforzadas en su caso por un sistema de multas. Pero conviene constatar que la Directiva no impone una sanción determinada sino que deja a los Estados miembros la libertad de elegir entre las diferentes soluciones propias para realizar su objetivo” [22] .

Pero  “una igualdad de oportunidades efectiva no puede establecerse sin un sistema apropiado de sanciones»; luego el problema básico se traslada al tipo de sanción.  Desde luego el Tribunal  exige que la sanción «sea de tal naturaleza que asegure una protección jurisdiccional efectiva y eficaz»; debe tener por otra parte un efecto disuasivo real para el empresario. De todo ello se deduce que, cuando un Estado miembro elige sancionar la violación de la prohibición de discriminación mediante la concesión de una indemnización, ésta debe ser en todo caso adecuada al perjuicio sufrido; por eso la sanción no puede ser «una indemnización puramente simbólica, como por ejemplo el reembolso de los gastos ocasionados por su candidatura», ya que ello no sería conforme a las exigencias del derecho comunitario [23] .

      Este problema de discriminación se complica en el caso JOHNSTON porque en él se cuestiona el acceso de una mujer a la policía armada que patrulla en el Ulster. La reclamante argumenta que, habiendo trabajado a tiempo completo durante 6 años en la Royal Ulster Constabulary, su no admisión a los cuerpos de policía que portan armas es contraria al principio de igualdad; las autoridades policiales alegan a su vez que la no admisión de mujeres en ese cuerpo policial obedece a una necesidad para la seguridad pública, ya que sus miembros son frecuentemente atacados; esta derogación del principio de no discriminación ‑finalizan esas autoridades‑ está permitida por el párrafo 2 del art. 2 de la Directiva citada, que permite hacer excepciones respecto a algunas actividades para las cuales «en razón de su naturaleza o de las condiciones de su ejercicio, el sexo constituye una condición determinante». En la sentencia   el Tribunal admite algunas de las alegaciones de las autoridades policiales, advirtiendo que “no se puede excluir la posibilidad de que, en una situación de graves disturbios internos, el llevar armas de fuego por mujeres policías pueda crear riesgos suplementarios de atentados contra ellas y pueda por tanto ser contrario a las exigencias de la seguridad pública...» [24]

 

Pero la sentencia también  recuerda el art. 9, párrafo 2 de la misma Directiva, que obliga a los Estados comunitarios a examinar en estos casos periódicamente si la derogación o excepción al principio de igualdad puede ser levantada; matizando su ya cauta posición, el juez comunitario acude a un principio general del derecho, al añadir:

«Conviene recordar por otro lado que al determinar la finalidad de toda derogación a un derecho individual, tal como la igualdad de trato entre hombres y mujeres, consagrado por la Directiva, es preciso respetar el principio de proporcionalidad, que forma parte de los principios generales del derecho, que están en la base del orden jurídico comunitario. Este principio exige que las derogaciones no superen los límites de lo que es apropiado y necesario para conseguir el fin buscado, y exige conciliar, en toda la medida de lo posible, el principio de igualdad de trato con las exigencias de la seguridad pública que son determinantes para las condiciones de ejercicio de la actividad en cuestión».

También es significativo que en la misma sentencia el Tribunal afirme que tales excepciones son «de interpretación estricta» [25] . Ello prueba que la actitud jurisprudencia ha sido favorable al mayor juego o aplicación posible de la prohibición de discriminar, intentando siempre potenciar la igualdad; esta misma actitud puede apreciarse en la aplicación del principio analizado en otras áreas.

Los problemas de la igualdad de trato en el acceso al empleo surgen, por ejemplo, también en las sentencias dictadas en los casos GESTER y KORDING, ambas de 2 de Octubre de 1997.  Se trataba sin duda de discriminaciones indirectas y por ello serán examinadas después.

Finalmente en el caso COMISIÓN/AUSTRIA, sent. de 1 de Febrero de 2005, se plantea el eterno tema de la discriminación de la mujer al no permitirle el acceso a ciertos trabajos; se cuestiona en concreto el derecho interno austriaco que todavía prohíbe el acceso de la mujer a las minas y a trabajos en medio hiperbárico y de buceo.

C) Igualdad, despido y transexualidad.  

 

Recoge el art. 5 de la Directiva de 1976 el principio de la igualdad entre los trabajadores de distinto sexo en cuanto a las condiciones de trabajo, incluyendo en ellas las condiciones de despido. Es este un aspecto desarrollado judicialmente en  la sentencia dictada el 26 de febrero de 1986, en los casos MARSHALL, entre otras.

La reclamante MARSHALL se quejaba de que una autoridad sanitaria la hubiese despedido poco antes de cumplir los 62 años, cuando ella pretendía trabajar hasta los 65; la parte reclamada alegaba que desde hacía tiempo seguía una política consistente en afirmar que «la edad normal de retiro es la edad en la que se causa derecho a las pensiones de seguridad social»;  partiendo del efecto directo del art. 5 de la Directiva 76/207/CEE, la sentencia admite la existencia de violación de la prohibición de discriminar [26] .

·         Igualdad, despido y embarazo.

 

En esta materia se han planteado diversos casos.  Los más interesantes son los asuntos DEKKER y HERTZ, decididos en 1990, los casos HABERMANN-BERTELMANN y WEBB, sentenciados en 1994, y el caso MARY BROWN/RENTOKIL, de 1998. 

El caso DEKKER/VJV [27] permite revisar qué sucede cuando un empresario no contrata a una mujer por razones de sexo.  Este caso  surge cuando esta ciudadana alemana presenta su candidatura a un puesto de trabajo a desempeñar en un centro de formación de jóvenes adultos.  La comisión de selección la recomienda a la dirección del centro, aun cuando había advertido que estaba embarazada.  Por eso el VJV envió una carta a la candidata señalando que no iba a ser contratada y precisando que su decisión se debía a estar embarazada; si la contrataba estando embarazada, la aseguradora de VJV no le devolvería las prestaciones que esa empresa debía abonar a la candidata durante su período de descanso por maternidad.

La sentencia indica que “la negativa de contratación debida al embarazo solamente puede oponerse a las mujeres y, por lo tanto, constituye una discriminación directa por razón de sexo.  Ahora bien,  hay que considerar que la denegación de contratación debida a las consecuencias económicas de la baja por maternidad se basa esencialmente en el embarazo.  Esta discriminación no puede justificarse mediante argumentos relacionados con el perjuicio económico padecido por el empresario en caso de contratación de una mujer embarazada durante su período de descanso por maternidad” (cons. 12).

En el terreno concreto del despido he de recordar la sentencia de 8 de Noviembre de 1990 dictada en el caso HERTZ [28] .  Reiterando la doctrina DEKKER, se afirma que el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo, como también lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada. Sin embargo la sentencia admite que el despido de la misma trabajadora por razón de repetidas bajas por enfermedad, no originadas por un embarazo o un parto, no constituye una discriminación directa basada en el sexo, “en la medida en que tales bajas por enfermedad darían lugar al despido de trabajadores masculinos en las mismas condiciones”.

El despido por embarazo se produce asimismo en el caso HABERMANN-BERTELMANN, decidido el 5 de Mayo de 1994 [29] .  En el caso, la demandante había firmado un contrato de cuidadora nocturna en una residencia de ancianos; cuando la empresa supo que estaba embarazada, la despidió aduciendo una norma interna alemana que prohibía el trabajo nocturno de las embarazadas.

Esta situación  ofrecía pues algunas diferencias con el asunto DEKKER; en el caso HABERMANN-BERTELMANN el despido se fundamentaba en una norma interna alemana, dictada precisamente en aplicación de la Directiva 76/207.  Por eso el Tribunal analiza la compatibilidad de esa norma interna alemana con la citada Directiva; teniendo presente que se trataba de un contrato indefinido, la sentencia concluye que sería contrario al objetivo de protección de la Directiva y la privaría de efecto útil el admitir la posibilidad de que la empresa declarase nulo un contrato en tales condiciones.

Por otra parte en el caso WEB/EMO AIR CARGO, sentenciado el 14 de Julio de 1994 [30] , vuelve a producirse el despido de una trabajadora por razón de embarazo; el Tribunal reitera su bien asentada jurisprudencia en esta materia aportando dos importantes precisiones:

·         La Directiva 76/207 reserva a los Estados miembros la posibilidad de adoptar normas internas protectoras de la mujer en materia de embarazo y maternidad, y por ello “reconoce la legitimidad, en relación con el principio de igualdad, de la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo, por una parte, y de la protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, por otra”.

 

-Precisamente por el riesgo para la condición física y psíquica que pueden tener las embarazadas si son objeto de despido, se adoptaba la Directiva 92/85/CEE, del Consejo, de 19 de Octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia [31] .  Esta Directiva prohibe el despido de la mujer durante el período comprendido entre el inicio del embarazo hasta el término del permiso de maternidad.

Citaré finalmente la sentencia dictada el 30 de Junio de 1998 en el caso MARY BROWN/RENTOKIL [32] .  Se trataba de una trabajadora embarazada, despedida como consecuencia de su embarazo; pero en el caso se producía una peculiaridad: Rentokil había incluido en sus contratos de trabajo una cláusula según la cual, en el supuesto de baja por enfermedad superior a 26 semanas seguidas, se despediría al trabajador afectado, fuese hombre o mujer.

En ese caso se plantea pues el problema de fondo de la validez de una cláusula inserta en un contrato privado que se opone a una norma inserta en una Directiva.  El Tribunal aporta gran claridad a este problema, partiendo de su jurisprudencia anterior, sobre todo de las sentencias dictadas en los casos DEKKER y WEBB.

La sentencia dictada en el caso MARY BROWN enfoca de frente la cuestión observando: “El despido de una mujer durante el embarazo no puede fundarse en motivos basados en la incapacidad, derivada de su estado, para desempeñar la actividad laboral a la que se comprometió frente a su empresario.  Si se acogiera semejante interpretación, la protección que el Derecho comunitario garantiza a la mujer durante el embarazo quedaría reservada únicamente a las trabajadoras embarazadas que pudieran cumplir las obligaciones de su contrato de trabajo, de manera que las disposiciones de la Directiva 76/207 perderían su eficacia” (cons. 21).

Analizando la cláusula, que permitía el despido si se superaban las 26 semanas de baja, el Tribunal observa finalmente que aquélla, en un caso como el expuestos, supone una discriminación directa basada en el sexo.

·         Igualdad, despido y transexualidad.

 

Sin duda la igualdad de trato en el despido adquiere nuevas dimensiones en el caso de la transexualidad.  El Tribunal de Justicia se pronunciaba sobre esta materia en su sentencia dictada el 30 de abril de 1996 en el caso P./S. [33]

El caso se originaba cuando la persona demandante (P.) trabajaba como administradora de un centro docente dependiente de una autoridad administrativa territorial, el Cornwall County Council; P. comunicaba al jefe de estudios y director del centro su intención de someterse a una operación de cambio del sexo masculino al femenino; antes de que se produjese el cambio, P. recibió un preaviso de despido.

El Tribunal examina la Directiva de 1976, antes citada, y recuerda que, según  su art. 2, párr. 1, este principio de igualdad de trato supone “la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente”. 

Para encontrar una solución, el Tribunal de Justicia acude a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; por eso recuerda que (como señalara el órgano judicial sedente en Estrasburgo en su sentencia dictada en el caso REES, el 17 de Octubre de 1986) “se entiende usualmente por “transexuales” aquellas personas que, aun perteneciendo físicamente a un sexo, poseen el sentimiento de pertenecer al otro; intentan con frecuencia acceder a una identidad más coherente y menos equívoca a través de tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas destinados a adaptar sus características físicas a su psicología.  Los transexuales operados forman, por consiguiente, un grupo bien determinado y definible”.

Reitera asimismo el Tribunal de Justicia su doctrina según la cual “el derecho a no  ser discriminado por razón de sexo constituye uno de los derechos humanos fundamentales cuyo respeto debe garantizar el Tribunal...”

Con tales antecedentes, la conclusión habría de ser muy clara: El ámbito de aplicación de la Directiva 76/207/CEE “no puede reducirse únicamente a las discriminaciones que se derivan de la pertenencia a uno u otro sexo.  En atención a su objeto y a los derechos que pretende proteger, la Directiva debe aplicarse igualmente a las discriminaciones que tienen lugar, como en el presente caso, a consecuencia  del cambio de sexo del interesado”.   En realidad, tolerar esa discriminación (basada “esencialmente, si no exclusivamente, en el sexo”) “supondría atentar contra el respeto a  la dignidad y a la libertad a que esa persona tiene derecho y que el Tribunal de Justicia debe proteger”.

Esta interesante sentencia pone el dedo en la llaga de las discriminaciones basadas en el sexo en la realidad contemporánea.  En cuanto limitan la libertad y atentan contra la dignidad de las personas, esas discriminaciones violan  pues los derechos humanos y el mismo ordenamiento de la UE.

Precisamente en el momento de redactar esta unidad ya han sido presentadas las Conclusiones del Abogado General Dámaso RUIZ-JARABO COLOMER en el caso K.B./THE NATIONAL HEALTH SERVICE PENSIONS AGENCY [34] .  Con una fundamentación muy completa, el Abogado General concluye que “la prohibición de discriminación basada en el sexo, consagrada en el art. 141 del TCE, se opone a una normativa nacional  que, al negar el derecho de los transexuales a contraer matrimonio de conformidad con su sexo adquirido, les priva de acceder a una pensión de viudedad”

D)  Igualdad  y relaciones entre personas del mismo sexo.

 

Otro de los problemas planteados afecta a la igualdad de trato en las condiciones de trabajo y a las relaciones entre personas del mismo sexo.  El problema surge de modo directo en la sentencia dictada en 1998 en el caso GRANT [35] .

La Sra GRANT, empleada de una compañía ferroviaria de la región de Southampton, había firmado un contrato en una de cuyas cláusulas se concedía gratuidad y reducciones en el transporte al cónyuge y a las personas  a cargo de la misma; según el Reglamento adoptado por la empresa, las ventajas a favor del cónyuge no existían si se hallaba legalmente separado de su empleado.  El mismo Reglamento equiparaba cónyuge y persona de otro sexo con la cual un empleado mantuviese “una relación significativa” al menos desde hacía dos años.

Basándose en tal Reglamento, la Sra GRANT solicitaba reducciones en los transportes para su compañera, con la cual mantenía “una relación significativa” desde hacía más de dos años.  Ante la negación de la empresa, lleva el caso a los tribunales británicos y aduce el art. 119 (actual art. 141) del TCE y la Directiva 76/207; señala además que su predecesor en el puesto de trabajo (un hombre que declaró mantener “una relación significativa” con una mujer) había obtenido las ventajas que se le negaban a ella.

El Tribunal reitera el requisito del Reglamento de la empresa ferroviaria, según el cual esas ventajas y reducciones se concedían al empleado o la empleada que viviera “de manera estable con una persona del otro sexo”.  Además, este requisito se aplica con independencia del sexo del trabajador de que se trate.

Para reafirmar sus ideas, la Sra GRANT había aducido que el Parlamento Europeo se había pronunciado contra cualquier discriminación motivada por la tendencia sexual de un individuo; el Tribunal admite ese pronunciamiento parlamentario, pero añadiendo que “la Comunidad no ha adoptado, hasta ahora, normas para poner en práctica dicha equiparación”.

Examinando el problema desde el punto de vista de los derechos fundamentales, el Tribunal realiza un recorrido en tres etapas: En la primera  revisa  el derecho interno de los Estados miembros.  En la segunda etapa realiza un examen tanto de las decisiones de la Comisión Europea de Derechos Humanos como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; también analiza, en su tercera etapa,  el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y alguna comunicación del Comité de Derechos Humanos creado en el Pacto.

En la primera etapa el Tribunal  afirmará que,  aun cuando en algunos de los Estados miembros “la vida en común de dos personas del mismo sexo se equipara al matrimonio, aunque de modo incompleto, en la mayor parte de los Estados miembros se equipara a las relaciones heterosexuales estables si vínculo matrimonial sólo en lo que respecta a un número limitado de derechos o no es objeto de ningún reconocimiento específico”.

En la segunda etapa transita por las acciones de los órganos de protección creados por la Convención o Convenio Europeo de  Derechos Humanos; por eso el Tribunal de Justicia acude a las decisiones de la Comisión Europea de Derechos Humanos [36] .  Pues bien, el citado órgano “estima que, a pesar de la evolución contemporánea de las mentalidades en cuanto a la homosexualidad, las relaciones homosexuales duraderas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del respeto a la vida familiar, protegido por el art. 8 del Convenio...”  Según tales decisiones, ello no viola el art. 14 del Convenio, que prohibe la discriminación.

Durante esta segunda etapa el Tribunal de Justicia se vale asimismo  de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; éste “interpreta además el art. 12 [37] del Convenio en el sentido de que se refiere únicamente al matrimonio tradicional entre dos personas de sexo biológico diferente”.

En la tercera etapa se centra el Tribunal de Justicia en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966; responde así  a la alegación de la Sra GRANT según la cual las normas comunitarias deben interpretarse en el sentido de que prohiben las discriminaciones basadas en la orientación sexual; la sentencia reitera que el Pacto constituye una de sus fuentes de inspiración, pero no admite -como lo hiciera el Comité de Derechos Humanos, creado en el Pacto- que el  concepto de sexo abarque también las preferencias sexuales.

El por qué rechaza ese argumento queda claro: El Comité “no es un órgano jurisdiccional” y sus “opiniones carecen de valor jurídico vinculante”; además, el Comité se limitó “a señalar que, a su parecer, la referencia al sexo” incluye en el Pacto las preferencias sexuales.

Entre sus fuentes internacionales de inspiración el Tribunal de Justicia hace primar a las europeas sobre las universales; además hace primar  los pronunciamientos de órganos jurisdiccionales sobre los  de otros órganos que no tienen este carácter.

Buscando, por tanto, “la interpretación generalmente admitida hoy día del concepto de discriminación por razón de sexo que figura en diferentes instrumentos internacionales en materia de protección de los derechos fundamentales”, la sentencia alcanza una doble conclusión:

1ª “En el estado actual del Derecho en el seno de la Comunidad, las relaciones estables entre dos personas del mismo sexo no se equiparan a las relaciones entre  personas casadas o a las relaciones estables sin vínculo matrimonial entre personas de distinto sexo.  Por consiguiente, el Derecho comunitario no obliga a un empresario a equiparar la situación de una persona que tiene una relación estable con un compañero del mismo sexo a la de una persona casada o que tiene una relación estable sin vínculo matrimonial con un compañero del otro sexo” (cons. 35).

Todo ello sucede “en el estado actual del Derecho en el seno de la Comunidad”; por tanto, puede suceder lo contrario en el derecho de un Estado miembro concreto y, desde luego, puede cambiar en el futuro. 

2ª “En su estado actual, el Derecho comunitario no se aplica a una discriminación basada en la orientación sexual” (cons. 47).

Esta segunda conclusión la reafirma el Tribunal pasando por alto las previsiones del Tratado de Amsterdam. Efectivamente el actual art. 13 del TCE permite al Consejo adoptar las medidas necesarias para la supresión de diferentes formas de discriminación, entre otras la basada en la orientación sexual; al no hallarse vigente este tratado, el Tribunal no tiene la obligación estricta de inspirarse en ese art. 13, pero parece que tampoco hubiese sido demasiado estridente que hubiese adoptado la solución opuesta. 

V) LAS DISCRIMINACIONES INDIRECTAS.

Ya observaba antes que las discriminaciones indirectas  se caracterizan por no hallarse en la norma comunitaria sino en su aplicación en los ámbitos estatales.  Si revisamos una norma aparentemente neutra, pero su aplicación supone una desventaja real para un mayor número de mujeres que de hombres, nos encontraremos ante una discriminación indirecta, a no ser que las correspondientes medidas tengan factores objetivos perfectamente justificados y ajenos a cualquier discriminación basada o centrada en el sexo.

Los criterios enunciados han sido recogidos por una jurisprudencia constante.  Baste recordar, por ejemplo, las sentencias dictadas en los casos RINNER-KÜHN en 1989 [38] , ROKS Y OTROS en 1994 [39] , ROYAL CONPENHAGEN, NOLTE y MEGNER Y SCHEFFEL en 1995 [40] y GESTER y KORDING en 1997 [41] .  Examinándolas, podemos hablar de discriminaciones indirectas salariales y discriminaciones indirectas en promoción laboral.

Por otro lado habrá que tener presente la sentencia dictada en el caso HILDE SCHÖNHEIT el 23 de Octubre de 2003.  Se trataba de una cuestión de pensiones de funcionarios que habían trabajado a tiempo parcial.  Según la sentencia se produce discriminación violando el art. 141 del TCE cuando un régimen alemán de pensiones permite una reducción considerable de las pensiones de los funcionarios a tiempo parcial, cuando esta categoría de funcionarios comprende un número considerablemente mayor de mujeres que de hombres, salvo que dicha normativa esté justificada por factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo [42]

A)    Las discriminaciones indirectas salariales

Estas discriminaciones indirectas aparecen asimismo relacionadas con gran frecuencia con el trabajo a tiempo parcial.  En numerosos supuestos se halla cuestionado el art. 141 (antiguo art. 119)  del TCE y la Directiva 75/117/CEE, relativa a la igualdad de retribución, antes mencionada.

En una aproximación actual de esta jurisprudencia puede destacarse que  la simple constatación de que la remuneración media de un grupo de trabajadoras es inferior a la remuneración media de un grupo de personas del sexo masculino que realizan un tipo de trabajo de igual valor, no implica directamente la constatación de una discriminación.  En la sentencia dictada en el caso ROYAL COPENHAGEN el Tribunal observa que tan sólo puede presumirse la discriminación si se comprueba que los criterios para fijar la remuneración no eran los mismos y que las remuneraciones medias no eran el resultado de la productividad individual [43] .

Por otro lado el Tribunal  valida el régimen de trabajo a tiempo parcial vigente en el derecho alemán, a pesar de que se trata de “empleos menores” no sometidos a la afiliación a la seguridad social, ni al régimen de jubilación ni cotizando al seguro de desempleo.  En estos casos considera que existen razones objetivas [44] para este régimen tan precario.

También puede recordarse el caso LEWARK, sentenciado por el Tribunal de Justicia el 6 de Febrero de 1996.  En él la demandante solicitaba que se le pagase las 7’5 horas dedicadas por ella a su formación como miembro del comité de empresa.  Su solicitud la basaba en el hecho de que la negativa al pago de tales horas constituía una discriminación indirecta.

La sentencia aprecia que en esos momentos el 93’4 de las personas a tiempo parcial eran mujeres y sólo el 6’6 eran hombres.  Existiendo tal diferencia, se admite la existencia de la discriminación indirecta, pues no existen factores objetivos que justifiquen tal diferencia [45] .

B) Las discriminaciones indirectas en la promoción laboral.

 

Que las discriminaciones indirectas se producen asimismo en la promoción laboral lo prueban al menos tres sentencias del Tribunal de Justicia: Se trata de las sentencias dictadas en los casos HILL Y STAPLETON, GERSTER y KORDING.

Conviene no olvidar en primer lugar la sentencia dictada el 17 de Junio de 1998 en el caso HILL Y STAPLETON [46] ; tras haber realizado un trabajo a tiempo compartido, al pasar a trabajar a tiempo completo, retroceden en la escala de ascensos y, por tanto, en su nivel retributivo.  Tal situación es considerada como una discriminación indirecta porque la medida perjudicaba a un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres.

En la sentencia GESTER, se plantea asimismo una discriminación indirecta en este terreno.  El problema se plantea cuando, para calcular la antigüedad, determinado tipo de cálculo “perjudica a los trabajadores a tiempo parcial, en comparación con los trabajadores en jornada completa”; si entre tales trabajadores a tiempo parcial la mayoría son mujeres, encontraremos una discriminación indirecta, contraria a la Directiva 76/20/ [47] .

El caso de la Sra KORDING surge cuando no se ve promocionada a un puesto de trabajo  de superior categoría, sin un examen.  KORDING trabajaba a tiempo parcial y para la promoción de tales trabajadores sin examen se exigía un número de años muy superior al exigido para la promoción de los trabajadores a tiempo completo; la discriminación existe porque casualmente el 92?4% de los trabajadores a tiempo parcial eran mujeres [48] .

En todos estos supuestos el Tribunal deja muy claro que esta desigualdad de trato sería compatible con el derecho de la UE “si estuviera justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo” [49]

 

C) Las discriminaciones indirectas en la  maternidad

En el caso GILLESPIE, sentenciado el 13 de febrero de 1996, se pregunta al Tribunal de Justicia si el art. 119 y las Directivas que lo desarrollan [50] , exigen que, cuando una mujer esté ausente del trabajo por disfrutar de un permiso de maternidad (según su contrato o según la legislación estatal que rija su contrato), debe pagársele el salario íntegro que percibiría trabajando.

El Tribunal entiende que el concepto de retribución salarial “engloba todas las gratificaciones satisfechas directa o indirectamente, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo.  La naturaleza jurídica de dichas percepciones económicas no es relevante para la aplicación del art. 119, cuando éstas se concedan en relación con el empleo” [51] .

Por tanto, como específicamente señala la sentencia, “al estar basada en una relación laboral, la prestación que el empresario abona...a un trabajador femenino durante su permiso de maternidad constituye una retribución”.

Sin embargo, el derecho comunitario “no impone la obligación de mantener la retribución íntegra de los trabajadores femeninos durante su permiso de maternidad, ni establece criterios específicos con vistas a determinar el importe de las prestaciones que se les abonan durante dicho período...”

Señala asimismo la sentencia que, si durante el permiso de maternidad hubiese incrementos en el sueldo de la trabajadora, esos incrementos deberían repercutirse en la cantidad percibida por ésta.

 

D) La progresiva aplicación de la no discriminación en la Seguridad Social.

 

En esta materia sobresalen las Directivas del Consejo 79/7, de 19 de diciembre de 1978, y 86/378, de 24 de julio de 1986.  Esta segunda regula la aplicación del principio de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de Seguridad Social.

El campo material cubierto por la Directiva 79/7/CEE abarca (según su art. 3) los regímenes legales que protejan en materia de enfermedad, invalidez, vejez, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y paro.  Se cubren también las ayudas sociales destinadas a completar o a suplir esos regímenes.  El art. 7 de la Directiva 79/7 deja a los Estados miembros unas amplias facultades

En la jurisprudencia relativa a la Directiva 79/7 los casos BURTON y DRAKE.

En el caso BURTON este empleado de sexo masculino, que trabajaba en una compañía ferroviaria británica, alegaba haber sufrido discriminación porque  la empresa ofrecía la jubilación voluntaria a los hombres a los 60 años y a las mujeres a los 55.  BURTON solicitó su jubilación antes de cumplir los sesenta años y su solicitud fue denegada. 

El Tribunal de Justicia aplica el art. 7 de la directiva 79/7, que permite a los Estados comunitarios una gran discrecionalidad para fijar la edad de retiro que dé derecho a una pensión de jubilación; contando, pues, con los limites de la acción comunitaria, el juez decide que “el solo hecho de que el acceso al régimen de jubilación voluntaria no esté abierto más que a los cinco años que preceden a la edad mínima de jubilación prevista por la legislación nacional de seguridad social, y que esta edad no sea la misma para hombres y mujeres, no puede ser considerado como una discriminación basada en el sexo en el sentido del art. 5 de la directiva 76/207” [52]

En el caso DRAKE  la reclamación surge porque una inválida profunda (beneficiaria por ello de la correspondiente pensión) marchó a vivir a casa de su hija, que abandonó el trabajo para dedicarse al cuidado de la misma; según la legislación holandesa, la persona que se dedica a prodigar cuidados a este tipo de enfermos, tiene derecho a una ayuda; al solicitar la reclamante esta ayuda, el correspondiente organismo oficial holandés rechaza su petición, aduciendo que esta prestación no se concedía a las mujeres casadas que viviesen con su marido. Tras observar que el caso entraba de lleno en el campo de aplicación de la Directiva 79/7, el Tribunal de Justicia admite la existencia de discriminación, porque en las mismas condiciones tal ayuda sí se concedía al hombre casado que viviese con su mujer [53] .

La evolución jurisprudencial permite afirmar que la Directiva 79/7/CEE protege contra las discriminaciones siempre que la prestación correspondiente obedezca a uno de los riesgos cubiertos; en tal sentido un régimen nacional que exonere del pago de gastos farmacéuticos a ciertas personas, sobre todo a las ancianas, se halla cubierto por la Directiva [54] .

Por lo que atañe a la Directiva 86/378/CEE sobresale la sentencia dictada el 17 de Mayo de 1990 en el caso BARBER/GUARDIAN ROYAL EXCHANGE ASSURANCE GROUP [55] , que no ha solucionado los problemas surgidos en los regímenes profesionales de Seguridad Social cuando éstos prevén edades de jubilación distintas para hombres y mujeres.  Un efecto de la sentencia BARBER habría de ser la modificación de la Directiva 86/378 mediante la Directiva 96/97/CE, del Consejo, de 20 de Diciembre de 1996 [56] .

VI) LAS DISCRIMINACIONES POSITIVAS. 

Contemporáneamente sobresale el concepto de discriminación positiva, elaborado a partir de la sentencia dictada en el caso   KALANKE. Aun cuando en ella se produce un rechazo de ese concepto,  posteriormente la sentencia MARSCHALL realiza una admisión parcial del mismo;  a dicha admisión contribuyó sin duda la modificación del art. 119 mediante el Tratado de Ámsterdam.

A) El caso KALANKE.

Una de las sentencias más importantes adoptadas por el Tribunal de Justicia en esta materia es la dictada el 17 de Octubre de 1995 en el caso KALANKE [57] .  Como escribe Sean VAN RAEPENBUSCH, este caso ha desplegado los efectos de una bomba en los medios interesados por promover la igualdad de oportunidades [58] .

Para comprender el caso hemos de partir de la Directiva 76/207/CEE; su art. 2, párrafo 1, prohibe toda discriminación basada en el sexo, ya sea discriminación directa ya indirecta, en materia de acceso al empleo, incluida la promoción profesional; pero el párrafo 4 de la misma norma observa que esta prohibición no impide la adopción o el mantenimiento de medidas que pretendan promover la igualdad, medidas tendentes sobre todo  a superar las desigualdades sufridas por las mujeres.

En la legislación del Land de Bremen se afirma que, al efectuar la selección,   incluso para proveer un puesto de funcionario o de juez, se concedería preferencia a las mujeres, frente a los candidatos masculinos con la misma capacitación, en aquellos sectores en los que estuviesen infrarrepresentadas.

El problema se desplazaba pues al concepto de infrarrepresentación; la misma norma del Land de Bremen aclaraba que   existe infrarrepresentación cuando las mujeres no alcanzan al menos la mitad de los puestos previstos en una categoría profesional de un organigrama concreto.

El problema surge cuando el Sr. KALANKE impugna la promoción de una compañera como jefa de sección del departamento del servicio de espacios verdes de la ciudad de Bremen.  La promoción se realiza teniendo en cuenta la igual cualificación y aplicando la regla citada, a pesar de que el Sr. KALANKE había desempeñado las funciones de adjunto permanente al anterior jefe de sección.

La sentencia comienza afirmando que el apartado 1 del art. 1 de la Directiva 76/2º7/CEE tiene por objetivo la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo; por ello exige la ausencia de toda discriminación por razón de sexo.

Con esta base, el Tribunal observa: “Una norma nacional que establece que, en una promoción, las mujeres que tienen la misma capacitación que sus competidores masculinos gozan automáticamente de preferencia en los sectores en los que estén infrarrepresentadas, entraña una discriminación por razón de sexo”.

La sentencia se pregunta si, a pesar de todo, cabe la promoción que corrija las desigualdades sufridas por las mujeres, como prevé el art. 2, 4º, de la Directiva.  La respuesta es afirmativa, pero restringiendo su juego; digo que restringe esa posibilidad porque “el apartado 4 del art. 2, en cuanto constituye una excepción a un derecho individual consagrado por la Directiva, debe interpretarse restrictivamente”

Continuando con su argumentación (no demasiado amplia, pero muy clara), el Tribunal decide que la norma del Land de Bremen, que fijaba ese mecanismo, “va más allá de una medida de fomento de la igualdad de trato y sobrepasa los límites de la excepción establecida en el apartado 4 del art. 2 de la Directiva” [59] .

Rechaza pues el Tribunal la posible discriminación positiva,  siempre que aquélla supere el ámbito cubierto por el principio de  la igualdad de trato.  Además reitera    la sentencia   la doctrina general, según la cual las restricciones a los derechos individuales deben interpretarse restrictivamente. 

Por tanto se rechaza el carácter absoluto e incondicional que pudiera pretenderse dar a la discriminación positiva; la sentencia puede sintetizarse afirmando que -en el pensamiento del Tribunal- el concepto de discriminación positiva sigue siendo válido, pero siempre que no supere los límites de los derechos de otras personas.

 

B) La sentencia MARSCHALL y la jurisprudencia posterior.

Uno de los posibles efectos de rebote del caso KALANKE es la introducción del párrafo 4º del actual art. 141 (anterior art. 119).  Según esta norma, el principio de igualdad de trato no impedirá el mantenimiento o la adopción por los Estados miembros de medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar  al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar   desventajas en sus carreras profesionales.  Hablo de efecto de rebote porque precisamente la sentencia KALANKE se pronunciaba en dirección opuesta a la redacción del párrafo 4º del art. 141 del TCE.

El tratado admite pues las llamadas discriminaciones positivas, pero no les da un carácter absoluto;  esta norma, en gran medida inconcreta, puede suscitar problemas en el futuro, sobre todo en la determinación de esas ventajas concretas y la fijación de hasta dónde deben llegar, para que respeten el principio de igualdad de trato.

Alineándose con las previsiones del actual art. 141 del TCE, la sentencia dictada el 11 de Noviembre de 1997 en el caso MARSCHALL [60] realiza una admisión parcial del concepto de discriminación positiva.

Se trataba nuevamente de un caso surgido por la aplicación de derecho interno de la RFA, concretamente de una ley regional del Land de Renania del Norte-Westfalia.  En la ley se afirmaba que, cuando en un sector haya menor número de mujeres que de hombres, “se concederá preferencia en la promoción a las mujeres, a igualdad de aptitud, competencia y prestaciones profesionales, salvo que concurran en la persona de un candidato motivos que inclinen la balanza a su favor”.

No se concedía pues una preferencia automática, como se planteaba en el caso KALANKE, sino una preferencia matizada; en ese matiz jugaba la que el Tribunal denomina como “cláusula de apertura” en favor de las personas de sexo masculino.

El Tribunal admite que “incluso en caso de igual capacitación, existe la tendencia a promover preferiblemente a los candidatos masculinos, en perjucio de las candidatas femeninas, debido, particularmente, a determinados prejuicios e ideas estereotipadas sobre el papel y las capacidades de la mujer en la vida activa, y al temor, por ejemplo, a que las mujeres interrumpan más frecuentemente su carrera, a que, debido a las tareas del hogar y familiares, organicen su jornada laboral de forma menos flexible o  a que se ausenten más a menudo debido a embarazos, partos y períodos de lactancia”.

Precisamente por esos motivos, la sentencia concluye que “el hecho de que dos candidatos de distinto sexo presenten igual capacitación no implica por sí solo que tengan iguales oportunidades”.  Ahí se encuentra la necesidad de la llamada discriminación positiva, siempre que esa discriminación no juegue automáticamente, o sea siempre que se respete la llamada “cláusula de apertura”.

Queda así suficientemente probada la gran trascendencia de la prohibición de discriminar por razón de sexo en el ordenamiento comunitario. Este derecho fundamental a no sufrir discriminación por ese motivo tiene múltiples proyecciones en dicho ordenamiento; tampoco puede pasarse por alto que las previsiones iniciales del tratado constitutivo han sido inequívocamente superadas por la evolución legislativa y jurisprudencial.

El gran debate de fondo de esta materia es si la jurisprudencia del Tribunal pretende una igualdad formal o una igualdad real.  En ocasiones parece como si diera demasiada importancia a la primera, en detrimento de la igualdad real; es una impresión que se extrae ya de la lectura de los casos DEFRENNE y que parece confirmar la sentencia KALANKE; sin embargo las cosas no están claras pues la sentencia dictada en el caso MARSCHALL parece dirigida hacia la igualdad real.

En la jurisprudencia posterior cabe recordar dos casos importantes: las sentencias dictadas el 28 de Marzo de 2000 en el caso GEORG BADECK Y OTROS (As. C-158/97) y la dictada el 6 de Julio del mismo año en el caso Katarina ABRAHAMSSON (As- C-407/98).  La problemática planteada es similar en ambos casos: Empleos en la administración pública y  medidas que fomentan el empleo femenino.

VIII)LAS DISCRIMINACIONES CONTRARIAS AL SEXO MASCULINO.

Además de las alegaciones presentadas en el caso BURTON, el Tribunal de Justicia ha examinado un significativo número de casos en los cuales quienes alegaban haber sido discriminados por razón de sexo eran hombres.   Como ello no ha sido frecuente históricamente, pueden extrañar alegaciones de este tipo, pero la extrañeza no impide su existencia.

El problema básico, que  se conjuga en la jurisprudencia de la UE a la hora de apreciar las discriminaciones contrarias al sexo masculino, es el de las pensiones de las personas de sexo masculino que sobreviven a sus esposas.  Ello sucede en el ámbito de la función pública de la CE y en las prestaciones por muerte y supervivencia de los planes establecidos en los Estados miembros. 

Respecto a la función pública, el art. 79 del estatuto de los funcionarios comunitarios observaba que la viuda del funcionario tenía, por regla general, derecho a una pensión igual al 60 % de la pensión de vejez o invalidez de la cual gozaba o podría haber gozado su cónyuge. Este derecho se concedía independientemente de la situación económica de la viuda y podía acumularse a otras cantidades que la misma viuda percibiera de las arcas comunitarias, bien por haber ella causado asimismo derecho a pensión bien por trabajar para la Comunidad.

Sin embargo, ese  estatuto no reconocía el derecho con la misma intensidad al viudo de una funcionaria comunitaria; éste únicamente tenía  derecho a pensión de viudedad si no disponía de recursos propios y además sufría una enfermedad grave  que le incapacitara para realizar una actividad laboral; por si ello no era suficiente, se reconocía al viudo una pensión que suponía el 50 % de lo percibido por la fallecida o de lo que hubiera podido percibir, y no el 60 % como ocurría si el perceptor de la pensión de viudedad tenía sexo femenino; además, en el caso del viudo, su pensión de viudedad no resultaba compatible con otras cantidades percibidas de las arcas comunitarias.

La hipótesis del viudo que solicita su pensión de viudedad sin cumplir todos los requisitos antes expresados ha trascendido a la realidad, en los casos RAZZOUK y BEYDOUN. Apreciando la existencia de discriminación en contra de RAZZOUK, el Tribunal comunitario anulaba la decisión de la Comisión, por la cual este órgano rechazaba la petición de pensión presentada tras el fallecimiento de su esposa, funcionaria de la Comunidad; el órgano judicial decide  anula esa decisión:

“al estar fundada en disposiciones estatutarias que son contrarias a un derecho fundamental y por tanto inaplicables en cuanto tratan a los cónyuges supervivientes de los funcionarios de forma desigual según el sexo de las personas.

Como consecuencia de esta anulación, incumbe al legislador comunitario extraer las consecuencias de esta sentencia, tomando las medidas oportunas para establecer la igualdad de sexos en lo que afecta al régimen de pensión comunitaria” [61] .

Reconoce, pues, el Tribunal comunitario que la prohibición de discriminar por razón de sexo constituye «un derecho fundamental», siguiendo la idea introducida en la sentencia dictada en el caso DEFRENNE III. En base a ello, la condena de la discriminación sufrida por el viudo es nítida; por eso en el caso RAZZOUK dicha condena irá acompañada por la condena a la Comisión al abono de las pensiones atrasadas (desde la fecha en la que se causó derecho a la pensión), incrementadas por los correspondientes intereses.

Fuera del ámbito de la función pública de la UE hemos de recordar asimismo el caso BARBER.  La sentencia de 17 de Mayo de 1990 recoge otra hipótesis de discriminación contra el sexo masculino.

Se trataba de un trabajador británico afiliado a una caja de pensiones creada por la empresa.  Despedido por causas económicas, a los 52 años, el demandante alega que, si hubiese sido mujer, habría tenido ya a esa edad derecho a una pensión de jubilación; por el contrario, a él tan sólo se le reconocía al cumplir los 62 años.

El Tribunal decide que las pensiones pagadas por un plan de pensiones de empresa se incluyen también en el antiguo art. 119 y que esta norma  “se opone a que un hombre despedido por causas económicas sólo pueda tener derecho a una pensión con pago diferido a la edad normal de jubilación, mientras que una mujer que se encuentre en las mismas circunstancias tiene derecho a una pensión de jubilación inmediata” [62] .

En el terreno de los planes de pensiones el Tribunal ha declarado en su sentencia dictada en el caso EVRENOPOULOS [63] que el art. 119 del TCE (actual art. 141)  rige las prestaciones por muerte y supervivencia; dicha norma -según esta sentencia- se opone a la aplicación de una norma nacional que exija a los viudos requisitos especiales no exigidos a las viudas para lograr  esas prestaciones; en otros términos, el art. 119 exige que los viudos no sufran ninguna discriminación a la hora de conseguir una prestación por muerte o supervivencia.

Por otro lado conviene tener presente el caso H. LOMMERS; la sentencia de 19 de Marzo de 2002, dictada en el mismo sentido, considera válido que un Ministerio cree guarderías y ponga sus plazas a disposición de las mujeres, mientras los funcionarios únicamente puedan tener acceso a esas plazas en caso de urgencia; pero evita la discriminación del sexo masculino observando que tal sistema debe permitir  el acceso a esas plazas  “en las mismas condiciones que las funcionarias a aquellos funcionarios que asuman solos la guarda de sus hijos”.

VIII) APUNTE BIBLIOGRÁFICO Y JURISPRUDENCIA ACTUAL

APUNTE BIBLIOGRÁFICO:

·         R. BLANPAIN y Ch. ENGELS, European Labour Law, 4ª edic., La Haya 1997.

·         P. RODIÉRE, Droit Social Européen, 2ª edic., LGDJ, París 2002.

·         Evelyn ELLIS (Recent Developments in European Community Sex Equality Law, CMLR 1998, p. 378 y ss

M.I. ROFES I PUJOL, Las vicisitudes de la Directiva 86/378/CEE relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes  profesionales de Seguridad Social., Noticias de la UE, Marzo de 1998, pp. 49 y ss.

JURISPRUDENCIA ACTUAL

·         Sent. TJUE, 28 de Marzo de 2000,   caso GEORG BADECK Y OTROS (empleos en la administración pública y  medidas que fomentan el empleo femenino).

·         Sent. TJUE, 6 Julio 2000,  caso Katarina ABRAHAMSSON (empleos en la administración pública y  medidas que fomentan el empleo femenino)

·         Sent. TJUE, 19 Marzo 2002, caso H. LOMMERS (guarderías sobre todo al servicio de mujeres, pero sin discriminar a los hombres que asuman solos la guarda de sus hijos).

·         Sent. TJUE, 15 Mayo 2003, caso KARIN MAU (quiebra de empresa, trabajadora en permiso de maternidad).

·         Sent. TJURE, 11 Septiembre 2003, caso Erika STEINICKE (igualdad de trato, trabajo a tiempo parcial por edad, discriminación, justificación objetiva).

·         Sent. TJUE, 30 Septiembre 2003, caso Gerhard KLÖBER (igualdad de trato, discriminación indirecta, violación imputable a un órgano jurisdiccional).

·         Sent. TJUE, 23 Octubre 2003, caso Hilde SCHÖNHEIT (trabajadores y trabajadoras, funcionarios, retribución, discriminación indirecta).

·         Sent. TJUE, 8 Junio 2004, caso ÖSTERREICHISCHER GEWERKSCHAFTSBUND (servicio militar, cómputo para indemnización por despido y no cómputo de las bajas por maternidad para la misma indemnización).

·         Sent. TJUE, 1 Febrero 2005, COMISIÓN/AUSTRIA      (incumplimiento directiva 76/207/CEE, no igualdad hombres-mujeres, prohibición empleo de mujeres en trabajos subterráneos y de buceo).

IX)              TEST DE AUTOEVALUACIÓN.

Subraya la respuesta más acertada o responde de modo muy breve (máximo una línea) a las cuestiones planteadas

1)  La norma más importante del TCE en no discriminación por   razón de sexo es:

a)      El art. 136

b)      El art. 141

c)       El art. 143

2)  Hoy la igualdad salarial entre hombres y mujeres es considerada:

a)      Un derecho fundamental

b)      Una exigencia social pero no un derecho fundamental

c)       Una exigencia política.

3)  El ámbito de aplicación de la Directiva 97/80/CEE abarca:

a)      Cualquier procedimiento penal, civil o administrativo

b)      Cualquier procedimiento penal

c)       Cualquier procedimiento civil o administrativo

4)  La primera sentencia dictada en el caso GABRIELLE DEFRENNE está fechada el

5)  En la segunda sentencia dictada en el caso DEFRENNE el Tribunal de Justicia  afirma que  “el principio de la igualdad de remuneración forma parte de los fundamentos de la Comunidad”:

a)      Exacto  

b) Inexacto   

6)  ¿En qué caso declara el Tribunal de Justicia que el antiguo art. 119 del TCE (actual art. 141) tiene efecto directo?

7)  Una diferencia de remuneración entre trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo, ¿puede ser discriminatoria?

a)      No, nunca  

b)      Sí,  depende del tipo de trabajo  

c) Sí, si los trabajadores a tiempo parcial son, de forma exclusiva o preponderante, de sexo femenino

8)  La cuestión básica planteada en el caso BILKA KAUFHAUS se centraba en

a)Un régimen de pensiones 

c)       Una discriminación en guarderías 

c) El esfuerzo físico del trabajo

9)  ¿Qué Directiva regula la igualdad de trato en el acceso al empleo?

10)       La sentencia de 1998 sobre despido y embarazo es la dictada en el caso...

11)Al hablar de la transexualidad se cita una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; indica cuál es

12)En la misma materia existen unas Conclusiones del Abogado General presentadas en el caso.......

13) La discriminación positiva se examina por primera vez de modo amplio en una sentencia dictada en 1995; indica el caso concreto

14) En la sentencia dictada en el caso MARSHALL el TJUE admite parcialmente la discriminación positiva:

a)      Exacto   

b) Inexacto

15) Cita dos sentencias del año 2000 sobre discriminación positiva

16) En 1984 surge el tema de la discriminación contraria al sexo masculino en las sentencias.....

17) La sentencia dictada en el caso LOMMERS afecta a

a)      Comedores de empresa   

b)      Guarderías   

c)      Otros servicios.

 



[1] As. 80/70, DEFRENNE I, sent. de 25 de mayo de 1971, Rep. 71, p. 456.

[2] L?égalité de rémunération entre hommes et femmes, RTDE 1986, p. 242.  

[3] DOCE L 14, 20-1-98, p. 6.

[4] DOCE L 45, 19-2-75, p. 19.

[5] DOCE L 39, 4-2-76, p. 40.

[6] DOCE L 348, 28-11-92, P. 1.

[7] DOCE L 145, 19-6-96, p. 4.

[8] As. 828/79, ADAM, y as. 1235/79, BATTAGLIA, Rep. 82, pp. 294 y 322, respectivamente.

[9] As. 80/70, sent. de 25 de mayo de 1971, Rep. 71, pp. 451-452.

[10] As. 43/75, Rep. 76, pp. 472-483, para esta y las siguientes citas.

[11] As. 149/77, Rep. 78, pp. 1376-1377 y 1379.

[12] As. C-279/93, Rep. 95, I-259.

[13] As. 43/75, Rep. 75, p. 474.

[14] As. C-1/95, GERSTER, y C-100/95, KORDING, sent.  de 2-Oct-1997, Rep. 97, p. I-5284, cons. 30, y I-5297, cons. 16.

[15] As.  129/79, Rep. 80, pp. 1288 y 1291.

[16] As. 237/85, sent. de 1 de julio de 1986, Rep. 86, p.

[17] As. 96/80, sent. de 9 de febrero de 1981, Rep. 81, p. 926.

[18] As. 170/84, sent. de 13 de mayo de 1986, p.1626, cons. 28-30.

[19] As. 69/80, Rep. 80, p. 795.

[20] As. 12/81, sent. de 9-Febrero-1982, Rep. 82, pp. 369-370.

[21] Texto en DOCE L 39, 14 de febrero de1976, p. 40.

[22] As. 14/83 y 79/83, sent. de 10 de abril de 1984, rep. 84, p. 1907.  

[23] As. 14/83 y 74/83, ya cits., , pp. 1908-1909.

[24] As. 222/84, sent. de 15 de mayo de 1986, p. 2324, cons. 30.

[25] Idem, p. 2325, cons. 32.

[26] As. 152/84, sent. de 26-Febrero-1986,  Rep. 86, p. 840, cons. 18.

[27] As. c-177/88,s ent. de 8 de Noviembre de 1990, Rep. 90, I-3968.

[28] As. C-179/88, Rep. 90, I-3995;  ver cons. 13-14.

[29] As. C-421/92, Rep. 94, I-1668.

[30] As. C-32/93, Rep. 94, I-3578, cons. 19-21.

[31] DOCE L348, 6-Dic-92, p. 1.

[32] as. c-394/96, texto todavía no publicado en el Repertorio del Tribunal, cons. 16-28.

[33] As. C-13/94, Rep. 96, pp. I-2159-2167.

[34] Son de 10 de Junio de 2003.

[35] As. C-249/96,s ent. de 17 de Febrero de 1998, Rep. 98, I-637, cons. 2-9, 26-27,  31-35 y 43-48.

[36] Creada por la Convención Europea de Derechos Humanos, la mencionada COMISION EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS ha desaparecido el 1 de Noviembre de 1998, como consecuencia de la entrada en vigor del Protocolo Adicional nº 11 a la Convención Europea, que considera al Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el único órgano convencional de protección.

[37]Ese art. 12 recoge el derecho del hombre y la mujer, a partir de la edad núbil, a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan este derecho.

[38] As. 171/88, 13 Julio 1989, Rep. 89, p. 2743.

[39]As. C-343/92, sent. de 24 de Febrero de 1994, Rep. 94, I-571.

[40] Ambas de 14 de Diciembre de 1995 (as. C-317/93, Rep. 95, p. I-4625, y as. C-444/93, Rep. 95, p. I-4741).

[41] As. C-1/95, GESTER, y as. C-100/95, KORDING, sent. de 2-Oct-1997, Rep. 97, pp. I-5275 y I-5293 y ss.

[42] As. C-4/02 y C-5/02, especialmente , cons. 65 y ss.

[43] As. C-400/93, Rep. 95,  p. I-1275.

[44] Sent. de 14 de diciembre de 1995, en los as. C-317/93, NOLTE, Rep. 95, p. I-4625 y as. C-444/93,  MEGNER Y SCHEFFER, Rep. 95, p. I-4741.

[45] As. C457/93, rep. 96, p. I-260.

[46] As. C-243/95, texto todavía no publicado en el Repertorio del Tribunal; ver cons. 34-35 y 41-42.

[47] As. 1/95, sent. de 2 de Octubre de 1997, Rep. 97, p. I-5284, cons. 32 y 34.

[48] As. C-100/95, sent. de 2-Oct-1997, Rep. 97, p. I-5297-5300, cons. 18-19 y 25.

[49] Por ejemplo, cons. 25 de la sent. KORDING.

[50]  En concreto la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aplicación del principio de igualdad de retribuciones entre trabajadores masculinos y femeninos, y la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, la formación y la promoción profesionales y las condiciones de trabajo.

[51]  As. C-342/93, sent. de 13 de febrero de 1996, Rep. 96, I-498-499 y 501.

[52] Sent. de 16 de Febrero de 1982 en el as. 19/81, Rep. 82, p. 5767. Idéntica solución   en el caso MARSHALL, sentenciado el 26 de Febrero de 1986 (as. 152/84, Rep. 86, p.  360). 

[53] As. 150/85, sent. de 24 de Junio de 1986, Rep. 86, p. 1254.

[54] Como se desprende de la sentencia dictada en el caso RICHARDSON, el 19 de Octubre de 1995 (as. C-137/94, Rep. 95, I-3422.

[55] as. C-262/88, Rep. 90, I-1889.   Noticias de la UE, Marzo 1998, p. 49 y ss.

[56] DOCE L 46, 12-2-1997, p. 20

[57] As. C.450/93, Rep. 95, p. I-3051.

[58] La jurisprudence de la Cour de Justice des Communuatés Européennes en matière sociale (1-Enero-95-15 Noviembre-96), Droit Social 1997, p. 400.

[59] Cons. 16-22

[60] As. C-409/95, Rep. 97, I-6383, cons. 1-3, 23-26 y 29-32, principalmente.

[61] As. 75 y 117/82, sent. de 20 de Marzo de 1984, Rep. 84, p. 1530-31.  Mientras RAZZOUK conseguía ver reconocido su derecho, BEYDOUN correría peor suerte al ser declarada inadmisible su demanda.

[62] As. C-262/88, Rep. 90, p. I-1944.

[63] As. C-147/95, sent, de 17 de Abril de 1997, Rep. 97, I-2073, cons. 41-44.

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