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Unidad 7: RELACIONES INTERSISTEMÁTICAS CONSEJO DE EUROPA-UNION EUROPEA:   UNA PROBLEMATICA COEXISTENCIA.

 

Ángel G. CHUECA SANCHO   agchueca@unizar.es

SUMARIO:

 

I.- INTRODUCCIÓN: DOS SISTEMAS DE PROTECCIÓN DE DH PARCIALMENTE      COINCIDENTES    

II.- LA ÓPTICA DEL CONSEJO DE EUROPA

  1. La alegación del Derecho de la UE ante los órganos de la Convención de Roma
  2. La inadmisibilidad de las demandas presentadas contra la Comunidad Europea como manifiestamente mal fundadas.
  3. La inadmisibilidad ratione materiae y el no agotamiento de recursos internos.
  4. El Tribunal Europeo de DH examina la compatibilidad del derecho de la UE con la Convención de Roma: El caso MATTHIEWS.
  5. El Tribunal Europeo de DH contradice la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

III.- LA ÓPTICA DE LA UE:

  1. Evolución del problema.
  2. El dictamen del Tribunal de Justicia sobre la adhesión de la Comunidad Europea a la Convención de Roma mantiene el status quo de inseguridad jurídica
  3. La actual posición de la Convención de Roma en el ordenamiento de la UE.
  4. La Carta de los DF avanza pero no termina la guerra judicial

IV.- LA CONSTITUCIÓN PARA EUROPA OBLIGA A UNA FUTURA ADHESIÓN A 

        LA CONVENCIÓN DE ROMA Y SUPERARÁ LA GUERRA JUDICIAL.

V.- APUNTE BIBLIOGRÁFICO

VI.- TEST DE AUTOEVALUACIÓN.

 

I) INTRODUCCIÓN: DOS SISTEMAS DE PROTECCIÓN PARCIALMENTE COINCIDENTES.

 

No es frecuente que en un mismo ámbito regional coexistan dos sistemas de protección de derechos fundamentales, creados en el seno de dos Organizaciones Regionales; sin embargo ello sucede en el caso del Viejo Continente, donde concurren el sistema del Consejo de Europa y el de la Unión Europea.   Incluso es posible afirmar que a ambos sistemas pueden unirse los procedimientos creados en el seno de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), aun cuando en estos momentos a   mi entender no nos hallemos ante otro sistema [1] .

 

A coordinar ambos sistemas se dirigía (entre otros fines) la iniciativa     de que la Comunidad se adhiriese a la Convención de Roma. Pero a esta adhesión   se opone claramente el dictamen 2/94, emitido por el Tribunal de   Justicia en 1996, dictamen que después analizaré.

 

En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no resulta extraño ver cómo dos sistemas coinciden parcialmente en su ámbito territorial, personal y material; en realidad los sistemas regionales se ven completados con el universal. Pero suele suceder que los mecanismos de protección difieren profundamente, si se comparan los sistemas regionales más avanzados (el del Consejo de Europa y el americano, sobre todo) con el sistema universal: En los primeros prima la protección que ejercen órganos específicamente creados para ello   (Tribunales, sobre todo), mientras en el segundo la efectividad de la protección resulta mucho más escasa.

 

El fenómeno, al que ahora me refiero, no es el de la coincidencia entre un sistema regional y el universal, sino entre dos sistemas regionales. Al tener ambos sistemas regionales la protección efectiva como característica definitoria, las interferencias entre ellos surgen de modo inevitable. Para solucionar estas interferencias es asimismo ineludible la coordinación entre los mismos.

 

Los datos más interesantes en tal terreno son los que siguen:

 

1º El sistema de la   Unión Europea y el del Consejo de Europa [2] coinciden parcialmente en cuanto a su ámbito territorial, porque   15 de los Estados partes en el Convenio que establecía el segundo se hallan también sujetos al primero.

 

2º Ambos sistemas tienen en parte el mismo ámbito personal, pues los nacionales de los Estados de la UE se beneficien de los dos. Ha de tenerse presente que en la actualidad el sistema   de la UE no beneficia a los nacionales de Estados no   miembros.

 

3º Ambos sistemas pretenden el mismo fin, la protección de los derechos humanos o fundamentales. Sin embargo, mientras el del Consejo de Europa (excluidos los problemas peculiares que plantean los derechos recogidos en la Carta Social Europea) incide sobre todo en los derechos civiles y políticos, el de la UE abarca los derechos económicos y sociales (además de los civiles e incluyendo los políticos en la ciudadanía de la Unión).

 

Lo anterior conduce a admitir con P. LEUPRECHT que «los círculos Consejo de Europa y Comunidad hacen algo más que cortarse; son círculos concéntricos» [3] .   Por ello deben coordinarse; si no se produce la coordinación,   los costos de este carácter concéntrico pueden ser elevados y ser pagados por los dos sistemas. La confusión de aquéllos cuyos derechos deben ser protegidos   no es el menor de estos costos.

 

No obstante, las relaciones intersistemáticas   (de los sistemas establecidos por tratado o tratados) suelen regirse mediante una norma procesal, presente en los tratados que los regulan.   Según esta norma, si una demanda se presenta ante un órgano de un sistema internacional, por ejemplo ante el Tribunal Europeo de DH, no puede llevarse a otro u otros órganos internacionales [4] .

 

      Es evidente que el sistema del Consejo de Europa ha generado órganos protectores con competencias únicamente en el área de los derechos humanos, reducibles hoy al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. También cuenta con otros que ejercen ciertas competencias en esa área sin dedicarse exclusivamente a los derechos humanos [5] . Por el contrario, el sistema comunitario nace mediante la jurisprudencia de su Tribunal de Justicia, órgano al cual no se le hablan atribuido explícitamente competencias al menos en cuanto a la protección de los derechos civiles.

 

Al coincidir en el ámbito material, ambos sistemas pueden interferirse mutuamente. Además no juega entre ellos la norma procesal, que sí rige las relaciones entre los sistemas establecidos convencionalmente; al no jugar tal regla, un caso puede someterse primero a uno de los sistemas y pasar después al otro; el asunto KREMZOW así lo demuestra suficientemente.

 

La mayor parte de las interferencias materiales serán abordadas   en la presente Unidad.    En tal situación pueden surgir diferencias importantes en la interpretación de ciertos conceptos como el orden público y la proporcionalidad en la aplicación de los principios generales del derecho y en el mismo contenido y los límites de algunos derechos protegidos en ambos sistemas.

 

Desde luego estos riesgos quedan parcialmente atenuados por la coincidente y cautelosa actitud de los órganos protectores en uno y otro sistema. En efecto tanto el Tribunal de Justicia como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantienen como método básico de interpretación el teleológico y sistemático.

 

     Un examen atento de ambas jurisprudencias demuestra que el riesgo de interferencias no es pues solamente teórico. Así lo prueba el caso CDFT, a estudiar después, en el cual se presentó una reclamación ante la Comisión Europea de Derechos Humanos dirigida en primer lugar contra la Comunidad Europea; así lo demuestra la existencia de un cada día más importante número de casos en los cuales se alegó el derecho comunitario ante ese órgano   o ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

[1] Consultar mi estudio Mecanismos internacionales de protección de los derechos humanos: Una visión crítica , en SEMINARIO DE INVESTIGACION PARA LA PAZ, Los derechos humanos, camino hacia la paz , Centro Pignatelli-Diputación General de Aragón, Zaragoza 1997, pp. 53-54.

[2] ConsultarJ. RIDEAU y J.-F. RENUCCI, Dualité de la protection juridictionnelle européenne des droits fondamentaux: Atout ou faiblesse de la sauvegarde des Droits de l´Homme , Justices, nº 6, Abril-Junio 1997, p. 95 y ss.

[3] La coopération européenne dans le domaine des droits de l´homme , en L´Europe dans les relations internationales (Unité et diversité) , Coloquio de Nancy de la Société Francaise pour le Droit International, Pedone, París 1982, p. 166.

[4] Ver el art. 35, 2, b), de la Convención de Roma.

[5] El Comité de Ministros del Consejo de Europa velará por la ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (art. 46, 2º, de la Convención) o el mismo Secretario General del Consejo de Europa, a cuyo requerimiento los Estados partes en la Convención de Roma deben suministrar las explicaciones pertinentes sobre la manera en que su derecho interno asegura la aplicación de sus obligaciones convencionales (art. 52).

  II) LA ÓPTICA DEL CONSEJO DE EUROPA.

Veamos ahora la cuestión desde la óptica del Consejo de Europa.   Compuesto actualmente   por 46 Estados miembros, es una organización intergubernamental que elabora convenios paneuropeos en particular en los ámbitos de la protección de los derechos humanos, la cultura y la educación.

Con sede en Estrasburgo (Francia) desde su creación en 1949, no debe confundirse con el Consejo Europeo (órgano de la Unión Europea).   Su gran obra ha sido sin duda la Convención Europea de Derechos Humanos (completada por   trece protocolos adicionales) y la creación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a cuya jurisprudencia nos hemos referido anteriormente en alguna ocasión (el Derecho Humano a un Medio Ambiente Sano) y a la que nos referiremos asimismo en esta Unidad.

 

 

A) LA ALEGACION DEL DERECHO   DE LA UE ANTE LOS ORGANOS DE LA CONVENCION DE ROMA

 

Hay un elevado número de casos en los cuales los demandados ante la Comisión Europea de Derechos Humanos son Estados miembros de la UE. Ello no ofrece problema alguno porque tales Estados son partes en el sistema convencional. Entre estos casos hay algunos en los cuales se ha alegado la violación de las normas convencionales como consecuencia de la aplicación del derecho comunitario; este segundo grupo merece nuestra atención.

 

Al examinar esta materia debemos abordar cuatro situaciones: En la primera los órganos de la Convención de Roma declaran la inadmisibilidad de las demandas presentadas contra la CE como manifiestamente mal fundadas; en la segunda la declaración se realizará valiéndose del criterio ratione personae;   en la tercera se produce esta misma inadmisibilidad pero ratione materiae ; finalmente en la cuarta revisan    la compatibilidad del derecho de la UE (o de su aplicación) con tal Convención.

 

La primera etapa abarca dos aspectos distintos: Por un lado, la inamisibilidad de las demandas presentadas contra la CE, generalmente como manifiestamente mal fundadas; por el otro la inadmisibilidad cuando alguna demanda fue presentada contra la CE, sus Estados miembros conjuntamente y un Estado miembro individualmente (el caso CFDT).

 

B)      LA   INADMISIBILIDAD DE LAS DEMANDAS PRESENTADAS CONTRA LA COMUNIDAD EUROPEA COMO   MANIFIESTAMENTE MAL FUNDADAS.

 

Aun cuando no sea demasiado elevado su número, pueden citarse determinados casos en los cuales la Comisión Europea de DH (ya desaparecida) ha examinado una demanda, que afectaba a la Comunidad, y ha optado por declarar la demanda como inadmisible, por estar manifiestamente mal fundada. La existencia de estos casos remacha la necesidad de la coordinación entre los dos sistemas.

 

       Tienen gran   interés tienen tres reclamaciones presentadas con motivo del desarrollo de las primeras elecciones directas del Parlamento Europeo. En dos se veía implicado el REINO UNIDO y en la tercera el Estado comunitario demandado era BÉLGICA.

 

En los casos LINDSAY Y OTROS c. REINO UNIDO y PARTIDO LIBERAL, R. y M.P. c. REINO UNIDO se argumentaba que el hecho de que la ley electoral británica de 1978 (por la que se regulaba la elección directa del órgano parlamentario de la Comunidad) estableciese el sistema de mayoría simple para Inglaterra, Escocia y el País de Gales y por el contrario fijase el sistema proporcional para Irlanda del Norte, atentaba contra el art. 3 del primer protocolo adicional a la Convención de Roma y contra el art. 14 de la misma Convención; se argumentaba asimismo que ello implicaba una discriminación contraria al derecho comunitario, en el cual están prohibidas las discriminaciones directas e indirectas.

 

La Comisión Europea de Derechos Humanos declara manifiestamente mal fundadas ambas reclamaciones (al apreciar que no existe violación del art. 3 del protocolo adicional mencionado) y advierte en cuanto a la discriminación: «El Reino Unido ha recurrido a un sistema electoral diferente en una parte del país por una razón precisa, la protección de los derechos de una minoría. El sistema electoral impugnado por la reclamación se funda pues en criterios razonables y objetivos que justifican la diferencia realizada en el caso» [1]

 

-También la reclamación presentada por la ALLIANCE DES BELGES DE LA COMMUNAUTE EUROPÉENNE versa sobre la misma materia. Una ciudadana belga residente en Estado comunitario distinto al suyo alegaba que el derecho belga no concedía el voto en las elecciones directas al Parlamento Europeo a los nacionales de ese Estado que estuviesen en su situación; aducía sufrir discriminación contraria a la Convención de Roma y al derecho comunitario; la Comisión Europea de Derechos Humanos declara esta reclamación como manifiestamente mal fundada [2] ,   como ya sucediera en otros supuestos.

 

Pero las relaciones intersistemáticas en esta materia   pudieron haberse planteado en tonos especialmente ácidos cuando la CONFEDERACION FRANCESA DEMOCRATICA DEL TRABAJO presentó una reclamación contra las COMUNIDADES EUROPEAS, subsidiariamente contra la COLECTIVIDAD DE SUS ESTADOS MIEMBROS y, subsidiariamente también, contra sus ESTADOS MIEMBROS INDIVIDUALMENTE CONSIDERADOS. Los hechos, que habrían de originar la reclamación, pueden sintetizarse del modo que sigue:

 

- El art. 18 del Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero [3] creaba un Comité Consultivo de la Alta Autoridad, formado por igual número de productores, trabajadores, comerciantes y usuarios o consumidores; los miembros de este Comité son nombrados por el Consejo de Ministros.   Cada organización designada remitía al Consejo una lista con doble número de nombres de personas que puestos se le atribuyeron (para cubrir los puestos de titulares y suplentes). El Comité tenía funciones consultivas, siendo en ocasiones su consulta obligatoria por parte de la Comisión.

 

- La duración del mandato de sus miembros era de dos años y, ante una de las renovaciones de los mismos, el Consejo adoptaba una Decisión el 1 de julio de 1976; en ella no incluía en la lista de las organizaciones sindicales francesas más representativas a la Confederación mencionada. Por su propia iniciativa, la CFDT envió al Secretario del Consejo de Ministros una lista en la que incluían los nombres de dos personas.

 

- Rechazada tal lista, la CFDT inició su largo peregrinar por la senda de los   recursos judiciales. Recurre primero ante el Consejo de Estado francés, que se declara incompetente; va después al Tribunal de Justicia. Éste (mediante sentencia de 17 de febrero de 1977) declara inadmisible el recurso de anulación presentado por la CFDT [4] .

 

- El tercer y último capítulo   será la presentación de una reclamación ante la Comisión Europea de Derechos Humanos [5] por la CFDT; el órgano convencional decide el 10 de julio de 1978, declarando asimismo inadmisible la reclamación [6] ; los fundamentos de esta   inadmisibilidad son:

 

a) En cuanto la reclamación se dirige contra la Comunidad, la Comisión sedente en Estrasburgo advierte que la Comunidad no es parte contratante en el sentido del art. 66 de la Convención («la presente Convención estará abierta a la firma de los miembros del Consejo de Europa") [7] ; por eso   su incompetencia ratione personae.

 

b) Al ser dirigida la demanda subsidiariamente contra los Estados miembros de la Comunidad en su conjunto, la Comisión decisora advierte que el reclamante no ha definido tal concepto y que por ello «la reclamación se dirige de hecho contra el Consejo de las Comunidades Europeas»; por eso reitera su incompetencia ratione personae, ya que el Consejo es un órgano de la Comunidad.

 

c) Respecto a los Estados miembros individualmente considerados, la Comisión Europea de Derechos Humanos recuerda que FRANCIA no había reconocido su competencia en ese momento para las reclamaciones individuales, como exigía el art. 25 de la Convención; respecto a los otros 8 Estados comunitarios (el asunto es anterior a la segunda ampliación de la Comunidad) el órgano convencional señala que tampoco debe admitirse la reclamación, porque «tales Estados al tomar parte en la decisión del Consejo de las Comunidades Europeas no han ejercido en las circunstancias del caso su «jurisdicción» en el sentido del art. 1 de la Convención».

 

¿Cuál es la significación última del caso CFDT? Inicialmente habrá que remachar la idea de que es necesario coordinar ambos sistemas, para evitar situaciones de esta gravedad.   Si hubiese existido dicha coordinación (como sucede entre los sistemas creados por tratados), no hubiese cabido qu ela CFDT hubiera acudido primero al Tribunal de Justicia y después a la Comisión Europea de DH; la primera sumisión del caso habría impedido la segunda, evitando el problema.

 

Adicionalmente ha de valorarse debidamente otro dato: La decisión afirma que la composición del Comité Consultivo de la CECA constituye únicamente «un acto cuyos efectos conciernen a la organización interna de las Comunidades Europeas». Ello daba pie al belga MELCHIOR (en esos instantes miembro de la Comisión Europea de Derechos Humanos) para apuntar que «en realidad la reclamación ha sido rechazada porque afectaba a la designación de los miembros del Comité Consultivo CECA, o sea a una cuestión de organización interna de las Comunidades Europeas...Si la reclamación hubiese afectado a un acto de la Comunidad relativo a una competencia material "transferida", podría no haber, en mi opinión, rechazo de la reclamación por incompetencia ratione personae " [8]

 

     La problemática, que ahora planteo, ofrece el máximo interés para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es sabido que en algunos casos se ha producido transferencia de competencias desde algunos Estados a Organizaciones Internacionales; si éstas (al no ser partes en los instrumentos internacionales de protección) no someten sus actos a los procedimientos de control que sí obligan a sus Estados, habrá que admitir con J. ALKEMA que «de hecho se garantiza inmunidad a estas organizaciones», cuando debiera producirse la aplicación íntegra de la Convención de Roma, para evitar que los Estados se desliguen de sus obligaciones en derechos humanos a través de la creación de Organizaciones Internacionales [9] .   Por tanto   dicha inmunidad resulta francamente rechazable.

 

Al profundizar en el caso CFDT destaca otra circunstancia: La reclamación se dirigió contra los Estados comunitarios en su conjunto e individualmente considerados. Se plantea, por tanto, la cuestión de si esos Estados pueden ejercer su jurisdicción (en el sentido del art. 1 de la Convención de Roma) a título colectivo, lo mismo que pueden hacerlo individualmente. Es cierto que en este caso no había actuado un grupo o conjunto de Estados sino un órgano de una Organización Internacional; pero no lo es menos que desde la perspectiva única de la Convención nada parece impedir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos que admita una reclamación de este tipo siempre que sea presentada contra Estados partes en el sistema convencional.    Ello podrá comprobarse al menos en algún caso sentenciado por el Tribunal Europeo de DH en los años 90 [10] .

 

 

Todo ello demuestra que durante mucho tiempo los problemas originados por las relaciones intersistemáticas se hallaban subyacentes a la realidad; pero, cuando han aflorado a la superficie, las cosas se han complicado y todavía pueden hacerlo   en mucha mayor medida.

 

C) LA INADMISIBILIDAD RATIONE MATERIAE Y EL NO AGOTAMIENTO DE RECURSOS INTERNOS.

 

El problema de las relaciones intersistemáticas adquiere nuevas coloraciones si se revisa a la luz de dos decisiones de la Comisión Europea de DH: La dictada en 1989 en el caso DUFAY y la de 1990 en el caso M. & CO./RFA.  

 

El caso M. & Co./RFA surge cuando (el 9 de Febrero de 1990) la Comisión Europea de DH decidía en el caso M. & Co./RFA [11] .   Como en el asunto CFDT, nos encontrábamos ante una larga guerra judicial, iniciada en 1979 cuando varias empresas alemanas fueron multadas por la Comisión de las CCEE a pagar fuertes cantidades por violación del derecho comunitario en materia de competencia e impugnaron tales multas ante el Tribunal de Justicia.

 

Este órgano judicial decidía el 7 de Junio de 1983 [12]    anular en parte el acto de la Comisión de las CCEE y disminuir el monto de la multa a menos de un tercio de la cantidad originaria   Al intentar impedir (en el derecho interno alemán) que la multa se pagase, las demandantes llegaron al Tribunal Constitucional de la RFA; tras diversos episodios judiciales internos (llegando otra vez ante el Tribunal Constitucional citado), se presentó una demanda ante la Comisión Europea de DH.   Alegaba la empresa que se había violado el principio nulla poena sine culpa , invocando sobre todo el art. 6 de la Convención de Roma.   En definitiva cuestionaba que las autoridades alemanas hubiesen otorgado el exequatur a la sentencia del Tribunal de Justicia.

 

Ante la Comisión Europea de DH la RFA alegaba que no era responsable de los actos y decisiones de las Comunidades Europeas.   Aducía que había transferido parte de sus poderes a la CE.

 

La Comisión Europea citada recuerda   en primer lugar "que es, ciertamente, incompetente ratione personae para examinar procedimentos y decisiones de los órganos de las Comunidades Europeas"; pero añade inmediatamente: "Ello no significa que,   al conceder el exequatur a una sentencia del Tribunal europeo de Justicia [13] , las autoridades alemanas competentes hayan actuado como órganos comunitarios y escapen, por ello, al ámbito en el que se ejerce el control de los órganos de la Convención".

 

La decisión admite después que "la Convención no prohibe a un Estado miembro [14] transferir poderes a Organizaciones Internacionales...La Comisión estima que una transferencia de poderes no excluye necesariamente la responsabilidad de un Estado en virtud de la Convención, cuando se trata del ejercicio de los poderes transferidos".

 

Continuando con su argumentación, la decisión precisa algo muy importante: "En consecuencia, la transferencia de poderes a una Organización Internacional no es incompatible con la Convención a condición de que, en esta Organización, los derechos fundamentales reciban una protección equivalente".

 

Tras admitir la "equivalencia" del sistema de protección de los derechos fundamentales de la CE respecto a la Convención de Roma, la Comisión decide su incompetencia ratione materiae .   Tal incompetencia parece basarla (en una argumentación infradesarrollada, al contrario que en los restantes aspectos) en el hecho de que la Convención de Roma para nada se refiere a la regulación de la competencia entre empresas.

 

Salvo esta carencia de fundamentación en su parte final (parte manifiestamente mal fundada, desde luego), la decisión de la Comisión Europea de DH en este caso clarifica mucho el panorama de las relaciones intersistemáticas Consejo de Europa-UE.

 

Por otro lado cabe recordar la decisión de la Comisión Europea de DH en el caso DUFAY [15] ; esta decisión, adoptada el 19 de Enero de 1989, suponía la declaración de inadmisibilidad de la demanda presentada contra las Comunidades Europeas y, subsidiariamente, contra la colectividad de los Estados miembros y contra los Estados miembros individualmente considerados.   Pero en este caso la inadmisibilidad se pronuncia porque el demandante, al no haber interpuesto con anterioridad un recurso ante el Tribunal de Justicia, "no ha agotado las vías de recurso internas".   Por todo ello, el Tribunal Europeo de DH considera el recurso ante el Tribunal de Justicia como un recurso interno.

 

Está claro que en muchos de los casos, en los que un órgano convencional declara la   inadmisibilidad de un asunto en el que se ve implicada la Comunidad Europea,   dicho órgano busca vías para que no se produzca el enfrentamiento entre ambos sistemas; precisamente por ello la Comisión Europea de DH se vale de un motivo de inadmisibilidad tan discrecional (para ella en el pasado y para el Tribunal Europeo de DH en la actualidad) como la de ser la demanda manifiestamente mal fundada.   Pero también está claro que en ningún supuesto los órganos convencionales han renunciado expresa o tácitamente a examinar la compatibilidad de las normas del Derecho Comunitario con los parámetros de la Convención Europea de DH.

 

     

D) EL TRIBUNAL EUROPEO DE DH   EXAMINA LA COMPATIBILIDAD DEL DERECHO DE LA UE   CON LA CONVENCION DE ROMA.

 

     Si la colaboración de los órganos de la Convención Europea hubiese seguido esa dirección con posterioridad, las relaciones intersistemáticas habrían podido continuar siendo casi idílicas.   Pero el panorama comenzó a variar ya seriamente al final de los años setenta y variará con mayor fuerza posteriormente.

 

     Por supuesto, la Comunidad Europea no es parte en la Convención de Roma.   El dictamen 2/94, del Tribunal de Justicia, a analizar después, observa que "en el estado actual del Derecho Comunitario, la Comunidad no tiene competencia para adherirse al Convenio" de Roma.   Por tanto ni es parte ni puede serlo, mientras no cambie el estado actual del Derecho Comunitario.

 

    A pesar de todo la Comisión Europea de DH, en un primer momento, y el Tribunal Europeo de DH (actualmente) sí examinan la compatibilidad del Derecho Comunitario con la Convención de Roma.   Y lo hacen en demandas presentadas por particulares.

 

   El Tribunal Europeo de DH revisa incluso la posibilidad de que, en un caso concreto, se haya recurrido al Tribunal de Justicia de las CCEE por la vía prejudicial. El plazo transcurrido desde la presentación de tal recurso y la sentencia del Tribunal de Justicia actualmente no es tenido en cuenta por el Tribunal Europeo de DH a la hora de determinar si se ha cumplido el art. 6 de la Convención de Roma, que exige que se haga justicia en un plazo razonable.

 

      Así lo demuestra   la sentencia dictada el 26 de Febrero de 1998 por el Tribunal Europeo de DH en el caso PAFITIS Y OTROS/GRECIA.   El problema surge porque se había producido la intervención de un banco privado griego por orden del Banco de Grecia.   Llevado el caso primero al Tribunal de Justicia [16] , éste decide en el plazo de dos años, siete meses y nueve días.   Al revisar el Tribunal Europeo de DH si ese era un plazo razonable, prefiere no entrar en ello afirmando: "Incluso si ese plazo puede parecer a primera vista relativamente largo, contar con él atentaría contra el sistema establecido por el art. 177 del Tratado CE y contra el fin perseguido en esencia por este artículo" [17] .

 

     En general diferenciaré dos momentos de esta evolución: En el primero    el Tribunal Europeo de DH dicta sentencias en las cuales discrepa totalmente de la solución dada a un problema similar por el Tribunal de Justicia; en el segundo   será el mismo Tribunal Europeo de DH el que juzgue la compatibilidad de la aplicación   del Derecho Comunitario en algunos ordenamientos internos con la Convención de Roma, o sea el que someta dicha aplicación a las exigencias convencionales.

 

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos o Tribunal de Estrasburgo decide el caso MATTHIEWS [18]   el 18 de Febrero de 1999.     La demanda había sido presentada por el Sr. MATTHIEWS, gibraltareño que aducía que no había participado en las   elecciones al Parlamento Europeo; acusaba al Reino Unido de haber violado sus obligaciones como parte en el Convenio de Roma.

El Tribunal Europeo de DH, revisando prácticamente toda la estructura de las Comunidades Europeas, afirma   que el Convenio Europeo de DH es aplicable a Gibraltar [19] .   El demandante alegaba el art. 3 del Protocolo adicional nº 1 al mencionado Convenio; esta norma obliga a las partes “a organizar, a intervalos razonables, elecciones libres con escrutinio secreto, en condiciones que garanticen la libre expresión de la opinión del pueblo en la elección del cuerpo legislativo”.

La sentencia condena a Gran Bretaña por violación del citado Protocolo adicional y ofrece   los siguientes ángulos de interés:

-Señala que “los actos   de la Comunidad no pueden ser impugnados en cuanto tales ante el Tribunal, porque la Comunidad en cuanto tal no es parte contratante”; aplica pues aquí el criterio de la persona, del que anteriormente se valiera.

- Indica que “el Convenio   no excluye la transferencia de competencias a Organizaciones Internacionales, siempre que los derechos garantizados por el Convenio sigan siendo “reconocidos”.   Por tanto, dicha transferencia no hace desaparecer la responsabilidad de los Estados miembros”.   Realmente, si la aplicación del Convenio de Roma permitiera a los Estados partes reducir o abandonar totalmente   sus obligaciones convencionales a través de la transferencia de competencias a las Organizaciones Internacionales, los Estados habrían encontrado un método extremadamente fácil para salvaguardar su imagen sin que pareciera que violaban el citado Convenio.

El Tribunal de Estrasburgo observa que los textos legislativos comunitarios afectan a la población de Gibraltar de la misma manera que los textos   legislativos que emanan de la Asamblea   local, pues “no hay ninguna diferencia entre la legislación europea y la legislación interna” y el Reino Unido “debe reconocer   a Gibraltar los derechos consagrados por el art.3 del Protocolo nº 1, ya se trate de elecciones puramente internas ya de elecciones europeas”.

 

 

E) EL TRIBUNAL EUROPEO DE DH CONTRADICE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA.

 

     En un segundo momento se produce, como indicaba antes, la contradicción material entre la jurisprudencia del Tribunal Europeo de DH y la del Tribunal de Justicia. La base de la contradicción parece encontrarse -como observa A.G.TOTH- en el hecho de que el ordenamiento comunitario considera al ciudadano "as a Market citizen, not as a human being" [20] .

 

      Que tal contradicción existe lo demuestra el análisis de algunos casos, decididos por ambos tribunales.   El ejemplo más sobresaliente se halla sin duda en el derecho al respeto de la vida privada y del domicilio.

 

     El Derecho Internacional de los Derechos Humanos protege la inviolabilidad del domicilio; así se deduce, por ejemplo, del art. 8 de la Convención de Roma.   También lo hace el sistema de la UE pero no extendiendo esa inviolabilidad a las personas jurídicas.

 

     Efectivamente, como demuestra con claridad la jurisprudencia, el domicilio de las personas jurídicas no resulta inviolable.   La sentencia dictada en 1989 por el Tribunal de Justicia en el caso HOECHST [21]   es suficientemente significativa, al indicar que el derecho al respeto de la vida privada y del domicilio en la UE no es extiende a las personas jurídicas.

 

   Pero el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha adoptado una postura muy distinta   en el caso NIEMIETZ/ALEMANIA [22] .   Se trataba de una investigación en el despacho profesional de un abogado, ordenada por un tribunal de Munich.   Ante ello el afectado alega su derecho al respeto de la vida privada y de su domicilio, protegidos en el art. 8 de la Convención de Roma.

 

    En síntesis, el Tribunal Europeo de DH reconoce a las personas jurídicas el derecho al respeto tanto de su vida privada como de su domicilio y decide que Alemania ha violado la Convención.   Los argumentos más interesantes son [23] :

 

     -En primer término,   recuerda su jurisprudencia anterior, sobre todo la relativa a las escuchas telefónicas [24] , para concluir que, "del hecho de que una investigación afecte únicamente a actividades comerciales,   (el Tribunal) no ha deducido el argumento de que el art. 8 sea por ello inaplicable respecto al apartado de la "vida privada".

 

     -Respecto al domicilio, la sentencia indica que ese término "puede englobar, por ejemplo, el despacho de un miembro de una profesión liberal... Uno puede realizar en su casa actividades ligadas a una profesión o al comercio   y en su despacho o en un local comercial actividades de orden personal".

 

     -Esta interpretación "responde al objeto y al fin esenciales del art. 8: Defender al individuo contra ingerencias arbitrarias de los poderes públicos".  

 

     Estas discrepancias entre ambas jurisdicciones plantean problemas especialmente difíciles para la Comisión de las CCEE.   Su derecho de inspección puede verse seriamente erosionado si se reconoce la inviolabilidad del domicilio de las personas jurídicas; tal derecho de inspección sufrirá además un fuerte golpe si se reconoce el derecho de las empresas a no declarar contra sí mismas.  

[1] EUROPEAN COMMISSION, DR , vol. 15, 1979, pp. 247-258, cita en p. 252.    

[2] EUROPEAN COMMISSION, DR , vol. 15, 1979, pp. 259-264.

[3] Tratado cuya vigencia terminó en Julio de 2002.

[4] As. 66/76, Rep. 77, pp. 305-314.

[5] Esta Comisión desapareció en Noviembre de 1998.

[6] EUROPEAN COMMISSION, DR , vol. 13, 1979, pp. 231-240.

[7] La norma citada es el actual art. 59, tras la entrada en vigor del Protocolo adicional nº 11.

[8] Coloquio de Lovaina, op. cit., p. 82.   MELCHIOR advierte que su propósito acaso sea "un poco herético".

[9] Ver su comentario al caso   CFDT, titulado The EC and the European Convention of Human Rights: Immunity and impunity for the Community? , CML Rev. 1979, cita en p. 503.

[10] Ver la sent. de   26 de Junio de 1992,   en el caso DROZ Y JANOUSEK/FRANCIA Y ESPAÑA.

[11] Texto en Yearbook of European Convention... 1990, pp. 46-53.

[12] Sent. dictada en el caso MUSIQUE DIFFUSION FRANCAISE, Rep. 83, pp. 1825-1812.

[13] Así denomina textualmente la decisión al Tribunal de Justicia de las CCEE.

[14] Parece afirmar a un Estado parte en la Convención de Roma.   La calificación de Estado miembro sin duda cuadra mejor con su participación en una Organización Internacional que con su participación en un tratado internacional.

[15] Cit. por R. GOSALBO BONO, Reflexiones en torno al futuro de la protección de los derechos humanos en el marco del Derecho Comunitario y del Derecho de la Unión: Insuficiencias y soluciones , Revista de Derecho Comunitario Europeo 1997 p. 43, nota 38.

[16] As. C-441/93, sent. de 12-Marzo-1996, Rep. 96, pp. I-1363.

[17] Cons. 95

[18] Se trata de la demanda nº 24833/94; la sentencia fue dictada por 15 votos contra 2. Interesan sobre todo los considerandos 32, 34, 35, 39, 40, 43 y 53. Consultar Iris CANOR ( Primus inter pares.   Who is the ultimate guardian of fundamental rights in Europe?, European Law Review, Febrero de 2000, p. 4 y ss.)

[19] Gran Bretaña había efectuado la declaración prevista en el antiguo art. 63 de la Convención (actual art 56).

[20] The European Union and Human Rights: The Way Forward , CML Rev. 1997, p. 498; en este estudio aborda el dictamen 2/94.

[21] Estudiada en el cap. II de la Parte Segunda.

[22] Sent. de 16 de Diciembre de 1992, PUBLICATIONS DE LA COUR EUROPÉENNE DES DROITS DE L´HOMME, Série A, nº 251-B.

[23] Cons. 29-31, sobre todo.

[24] Cita su sent. de 24 de Abril de 1990, en el caso HUVIG/FRANCIA (PUBLICATIONS DE LA COUR EUROPÉENNE..., Série A, nº 176-B).

III)   LA OPTICA DE LA UE.

 

    A) EVOLUCION DEL PROBLEMA.

 

     En 1979 lanzaba la Comisión la iniciativa de la adhesión de la Comunidad a la Convención de Roma; si durante algunos momentos de la década de los años setenta este órgano se había pronunciado a favor del establecimiento de un catálogo   de derechos fundamentales, en esa fecha la Comisión considera que «el mejor modo de satisfacer la necesidad de reforzar la protección de los derechos fundamentales a nivel comunitario consiste, en el momento presente, en la adhesión formal de la Comunidad a la Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950...» [1] .

 

     Esta propuesta será reiterada por la Comisión el 19 de Noviembre de 1990; de nuevo el 26 de Octubre de 1993 insistía en ella, en el documento titulado "La adhesión de la Comunidad al Convenio Europeo de Derechos Humanos y el ordenamiento jurídico comunitario".

 

     A su vez el Parlamento Europeo se ha pronunciado por esta solución en diversas ocasiones.   Puede recordarse sobre todo su Resolución de 18 de Enero de 1994 [2] .

 

     Las dudas y los problemas suscitados por esta vía condujeron al Consejo de la UE a solicitar al Tribunal de Justicia que emitiese   un dictamen sobre la adhesión de la Comunidad al mencionado Convenio o Convención.   La solicitud del Consejo se presentaba el 26 de Abril de 1994 y el dictamen era emitido el 28 de Marzo de 1996 [3] .

 

     El planteamiento actual debe partir pues del dictamen que (es necesario ponerlo de relieve ya) no soluciona los problemas y se limita a reafirmar el status quo .

 

     Desde luego se plantea la adhesión a la Convención de Roma porque la Comunidad no ha sucedido formalmente a los Estados miembros en su cualidad de partes en dicho tratado internacional.   Conviene que quede claro este   aspecto para evitar situaciones ambivalentes o contradictorias en las cuales se afirma que la Convención obliga ya a la Comunidad, mientras simultáneamente se sugiere la conveniencia de la adhesión formal.

 

     Si la sucesión se hubiese producido, habría que pensar que   la adhesión se convertiría en un acto de valor puramente simbólico; en palabras de A. ROTTOLA: «Comenzar y llevar adelante negociaciones -que podrían revelarse estériles y que, en general, como opina la Comisión, precisan varios años- para lograr un resultado que puede considerarse ya adquirido, sería un poco como usar una bomba atómica para matar una lagartija» [4] .

 

La idea de la adhesión se veía gravemente obstaculizada por numerosas dificultades, algunas de las cuales han desaparecido.   La desaparición se ha producido por la evolución del sistema del Consejo de Europa, sobre todo mediante la entrada en vigor del Protocolo adicional nº 11 a la Convención, que suprime la Comisión Europea de Derechos Humanos, le resta las competencias de decisión al Comité de Ministros del Consejo de Europa (que se limita ahora a velar por la ejecución de las sentencias que dicte el órgano judicial) y deja al Tribunal Europeo de Derechos Humanos como único órgano de protección.

 

 

B) EL DICTAMEN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA   SOBRE LA ADHESION DE LA COMUNIDAD A LA CONVENCION DE ROMA MANTIENE EL STATUS QUO DE INSEGURIDAD JURÍDICA .

 

El dictamen del Tribunal de Justicia de 28 de Marzo de 1996 no ofrece sin embargo una solución válida al problema de las relaciones intersistemáticas [5] .   Más bien mantiene el actual status quo , sin tener presente la profunda divergencia que existe ya entre el Tribunal Europeo de DH y el mismo Tribunal de Justicia.

 

  El dictamen suscita en primer término la cuestión formal de la admisibilidad de la solicitud del mismo.   Repasa después la competencia de la Comunidad para adherirse a la Convención de Roma y es aquí donde radica su debilidad argumental.

 

-LA CUESTION FORMAL: LA ADMISIBILIDAD DE LA SOLICITUD DE DICTAMEN.

 

Tres problemas básicos debería haberse planteado el Tribunal de Justicia   en el dictamen: La admisibilidad de su solicitud, la competencia de la Comunidad para adherirse a la Convención y la compatibilidad de la Convención Europea de Derechos Humanos con el TCE. Constituyen tres perímetros o cinturones defensivos de la fortaleza de la UE.    Desde luego el órgano judicial tan sólo salta el primero de los cinturones defensivos, acampando sine die plácidamente ante las murallas y torreones del segundo.

 

  La solicitud de este dictamen provocó numerosas reacciones; si la presentación se debió al Consejo de la UE, las observaciones escritas llovieron sobre el Tribunal desde la mayoría de los gobiernos de los Estados miembros y desde la Comisión.

 

Los Gobiernos de Irlanda y el Reino Unido alegaban que el Tribunal debía declarar la inadmisibilidad de la solicitud de dictamen; otros aducían el carácter prematuro de la misma.   En realidad defendían que la protección de los derechos fundamentales no formaba parte de los objetivos de la Comunidad.   Esta posición "reductora" [6]   constituía pues el primer cinturón o perímetro defensivo.

 

El dictamen observa que el art. 228, 6º (actual art. 300) tiene como finalidad "evitar las complicaciones que surgirían de litigios relativos a la compatibilidad con el Tratado de acuerdos internacionales que obligaran a la Comunidad"; esas dificultades podrían aparecer tanto en el plano intracomunitario como en el de las relaciones internacionales [7] .    Nos encontramos pues con un control previo de compatibilidad entre tratados internacionales y el tratado constitutivo de la CE.

 

El dictamen estudia el objeto del acuerdo previsto, la materia que regula y el alcance institucional del mismo y observa: "Procede declarar la admisibilidad del dictamen en la medida en que se refiere a la competencia de la Comunidad para concluir un acuerdo de la naturaleza que aquí se contempla" [8] .

 

Sin embargo, el Tribunal    soslaya totalmente el tercer problema, el verdadero problema de fondo en este dictamen, o sea el problema de la compatibilidad de la adhesión a la Convención con las normas del Tratado; las razones de esta actitud no resultan fácilmente discernibles y se hallan muy escasamente expuestas en el texto del dictamen: Tan sólo el considerando 21 observa que el Tribunal "no ha recibido precisión alguna sobre las soluciones previstas en lo que respecta a la forma concreta de dicha sumisión de la Comunidad a un órgano jurisdiccional internacional".   Argumento verdaderamente sorprendente porque el Tribunal de Justicia debía conocer los órganos de protección del sistema del Consejo de Europa entonces existentes y los previstos en el Protocolo adicional nº 11.

 

En síntesis, el Tribunal tan sólo admite parcialmente la solicitud de dictamen.   Al no admitir todas las cuestiones a él sometidas, la solución aportada por el órgano judicial resulta verdaderamente "provisional" [9] .

 

-LA COMPETENCIA DE LA COMUNIDAD PARA ADHERIRSE A LA CONVENCION.

 

Ya he observado anteriormente que la Comunidad opera en virtud de una atribución de competencias; por tanto debe hacerlo dentro de las mismas, sin excederse.   En este sentido afortunadaemente el dictamen 2/94   examina atentamente este problema; como indicaba, estamos ante el segundo perímetro defensivo de la fortaleza de la UE, perímetro que el Tribunal de Justicia no va a saltar; por el contrario, acampará plácidamente ante sus murallas y torreones.

 

Desde su acampada, el órgano judicial realiza una doble ooperación: Primero observa con atención este perímetro; en segundo lugar,   describe detalladamente su estado.   Siguiendo su razonamiento, reviso ahora las competencias de atribución de la Comunidad y la no atribución de competencias en materia de protección de derechos fundamentales.

 

-Las competencias de atribución de la Comunidad.  

 

El dictamen recuerda en primer término    el art. 3 B del TCE (actual art. 5),   que afirma que "la Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye el tratado y de los objetivos que éste le asigna".   De esa norma extrae dos deducciones:

 

-1ª "La Comunidad sólo dispone de las competencias de atribución".

 

-2ª "El principio de competencias debe ser respetado tanto en la acción interior como en la acción internacional de la Comunidad" [10] .

 

En su argumentación sobre las competencias de la Comunidad, el Tribunal se muestra muy claro: Normalmente   aquélla actúa "basándose en competencias específicas".   Pero la especificidad de las competencias no exige una enumeración de las mismas en normas asimismo específicas del Tratado, "sino que pueden también deducirse implícitamente de dichas disposiciones" (cons. 25).    Hablaremos así de competencias explícitamente atribuidas y competencias   implícitamente atribuidas, pero en todo caso debe existir atribución.

 

Como el propio dictamen observa, la argumentación del Tribunal recoge una jurisprudencia sólida, claramente sólida en materia de relaciones internacionales.   Así se comprueba por ejemplo con la lectura del dictamen 2/91 [11] .

 

-La no atribución de competencias a la Comunidad en materia de protección de derechos fundamentales.

 

Llegados a ese punto del razonamiento judicial, el Tribunal decide no asaltar este segundo perímetro defensivo.   Por eso afirma que "procede señalar que ninguna disposición del Tratado confiere a las Instituciones comunitarias, con carácter general, la facultad de adoptar normas en materia de derechos humanos o de celebrar convenios internacionales en ese ámbito" (cons. 27); estamos ante una afirmación claramente contrastable con la simple lectura del muy complejo TCE.

 

Pero esta afirmación obliga a plantear dos preguntas: En primer lugar la de si la Comunidad carece de competencias implícitamente atribuidas para proteger los derechos fundamentales; en segundo lugar la de si la vía del antiguo art. 235 del TCE (atual art. 308) no resultaba perfectamente practicable para los Estados miembros.

 

-¿No tiene la Comunidad competencias implícitamente atribuidas en materia de derechos fundamentales?

 

Si no existe atribución de competencias de modo expreso, como señala el dictamen, ya resulta mucho más discutible su aseveración según la cual tampoco existen competencias implícitas al respecto (cons. 28).   Ello sucede por varias razones:


     -Ya observaba con anterioridad que existen algunas normas en las cuales se hace referencia expresa a algunos derechos.   Recordaré solamente las normas relativas a la política social (que recogen derechos fundamentales en algunos casos) o el antiguo art. 222 (actual art. 295) o algunos párrafos del preámbulo del mismo tratado.

 

-¿Cabe hablar de una "Comunidad de Derecho", como lo hace el Tribunal inequívocamente, para concluir que esa Comunidad no tiene competencias para proteger los derechos humanos o fundamentales?

 

-¿Cómo afirmar que "el respeto de los derechos humanos constituye...un requisito para la legalidad de los actos comunitarios" (cons. 34) y a la vez afirmar la carencia de competencia de la Comunidad en esta materia?.   ¿Sobre qué cimientos se establece pues ese requisito de legalidad, sobre los inseguros cimientos de los principios generales del derecho?.

 

-¿Constituye la protección de los derechos fundamentales un "objetivo" de la Comunidad, en el sentido del art. 235 del TCE (actual art. 308)?

 

-¿Cómo estructurar una ciudadanía de la UE, atribuyendo derechos políticos a los ciudadanos de la misma,    considerando a la vez que la Comunidad carece   de competencias en materia de derechos fundamentales?.

 

Ciertamente, si se niega esta competencia implícita a la Comunidad, será preciso replantearse la fundamentación del sistema de protección de derechos fundamentales; que este sistema se halle tan sólo cimentado en algo tan inestable como los mencionados principios, no permite albergar demasiada confianza en la seguridad jurídica del mismo y de las personas.

 

Ello sucede así porque tales principios son definidos en cada momento por el Tribunal de Justicia; éste decide incorporar un principio al ordenamiento comunitario, decide su contenido, decide sus límites.

 

Tampoco debe olvidarse que el Tribunal de Justicia ha utilizado los principios generales del derecho desde el inicio de sus actividades como Tribunal de la CECA y que, sin embargo,   no siempre protegió estos derechos.   Como he recordado antes, afortunadamente   en 1969 el órgano judicial cambió el rumbo.   En tal sentido los principios generales del derecho han prestado un servicio inestimable, como vehículo de los derechos fundamentales.   Pero el vehículo ha envejecido y ha de ser sustituido,   si se pretende mantener un sistema de protección eficaz y un nivel de protección elevado.

 

-¿No resultaba perfectamente practicable la vía del antiguo art. 235 del TCE (actual art.308)?.

 

Recuerda el dictamen que el art. 235 tiene por objeto suplir "la inexistencia de poderes de acción conferidos expresa o implícitamente", siempre que "dichos poderes resulten no obstante necesarios para que la Comunidad pueda ejercer sus funciones con vistas a lograr alguno de los objetivos establecidos por el tratado" (cons. 29).

 

Siendo ello exacto, también concordaremos con el órgano judicial en afirmar que esa norma "no puede servir de base para ampliar el ámbito de competencias de la Comunidad más allá del marco general que resulta del conjunto de las disposiciones del tratado... En cualquier caso no puede servir de fundamento para la adopción de disposiciones que, en definitiva, tuviesen por resultado una modificación del tratado efectuada sin respetar el procedimiento de modificación previsto en el mismo" (cons. 30).

 

Si el Tribunal hubiese entrado en el fondo del problema sometido a su dictamen y no hubiese asumido la solución más fácil del mantenimiento del status quo , podría haber adoptado una solución distinta respecto al antiguo art. 235.   Podría haber declarado esta vía como apta para que el Consejo de la UE, órgano que solicitó el dictamen, decidiera sobre el problema.   Otra institución,   el Parlamento Europeo, en su Resolución de 18 de Enero de 1994, consideraba la vía del art. 235 como "fundamento jurídico adecuado" [12] .

 

Lógicamente, si la Comunidad carecía de competencias, el órgano judicial pasaba el problema de fondo a la conferencia intergubernamental de revisión del Tratado de Maastricht, que tampoco asumiría frontalmente el reto; así lo    demuestra de manera palpable la lectura del Tratado de Amsterdam.

 

Sentadas las anteriores premisas, aparece como   plenamente criticable la conclusión del dictamen: La modificación surgida de la vía del art. 235 "tendría una envergadura constitucional" y dicha modificación del sistema de protección tan sólo puede realizarse a través de la oportuna modificación del tratado (cons. 35).

 

A mi entender, "en el actual estadio del Derecho comunitario" la Comunidad sí tiene competencia para adherirse a la Convención de Roma, contrariamente   a lo que decide el Tribunal.   Otra cosa es que tal adhesión debiese efectuarse formulando las reservas que fuesen necesarias a determinadas normas de la Convención en las materias en las cuales la Comunidad careciese de toda competencia [13] .

 

Y precisamente la vía a seguir era la del art. 235.   La exigencia de unanimidad, en las acciones emprendidas por el Consejo en dicha vía, garantizaba que cualquier Estado paralizase el proceso.

 

  Por eso habremos de preguntarnos con S. MATHIEU si la adhesión en el fondo constituía un problema de competencia o un problema de sumisión del Tribunal de Justicia al Tribunal Europeo de DH; como escribe la autora, "está claro que el Tribunal se ha mostrado hostil a esta adhesión por miedo a perder su soberanía, no suscitando abiertamente el debate" [14] .

 

En definitiva, el dictamen puede ser calificado como "muy decepcionante", como lo hace P. WACHSMANN;   y habremos de admitir con el mismo autor que "la Comunidad, de buena gana denunciada por los demagogos como la Europa de los mercaderes, rechaza pues, a través de su Tribunal de Justicia, unirse institucionalmente a la Europa de los derechos humanos" [15] .

 

En la hipótesis de que la adhesión se realice, ésta supondrá -como escriben G.C. RODRIGUEZ IGLESIAS y A. VALLE GALVEZ- que "las disposiciones del propio tratado constitutivo -de la "carta constitucional de la Comunidad"- podrían ser eventualmente confrontadas con las exigencias del Convenio Europeo" [16] .   Pero, siempre que la Comunidad respete los derechos fundamentales, ello no debería ofrecer problemas, como tampoco suelen ofrecerlos las Constituciones de los Estados partes en la Convención de Roma, confrontados con ésta.

 

  C) LA ACTUAL POSICION DE LA CONVENCION DE ROMA EN EL ORDENAMIENTO DE LA UE.

 

Indudablemente el dictamen 2/94 mantiene la situación actual, no caracterizable precisamente por su claridad.   Desde la perspectiva de los derechos fundamentales la adhesión hubiese sido la mejor solución; ello hubiese sucedido evidentemente siempre que se lograsen superar los problemas técnicos que supone la adhesión de una OI a un tratado internacional creado por Estados y para Estados.

 

     Rechazada la adhesión de la Comunidad a la Convención de Roma, el examen de la jurisprudencia sigue demostrando la necesidad de la coordinación entre ambos sistemas; por su parte la realidad demuestra la problemática coexistencia entre ambos sistemas.

 

     En este sentido sobresalen dos aspectos de tales relaciones: La Convención de Roma "reviste un significado particular" para el Tribunal de Justicia; además ello implica que la Comunidad no puede admitir medidas incompatibles con los derechos humanos reconocidos y garantizados por la Convención.

 

     -LA CONVENCION DE ROMA "REVISTE UN SIGNIFICADO PARTICULAR" PARA EL TRIBUNAL DE JUSTICIA.

 

     Entre la situación actual y la adhesión, se han estructurado en el pasado posiciones intermedias [17] , consistentes en el establecimiento de una relación flexible entre ambos sistemas.   Pero no parece el momento de optar por tales   vías, cuando el problema de la adhesión se torna día a día más acuciante.

 

     Hemos de preguntarnos pues cuál es la posición de la Convención de Roma en el ordenamiento de la UE.   Ciertamente partimos de la idea (reiteradamente expresada por la jurisprudencia) de que tal tratado internacional constituye una fuente de inspiración del Tribunal de Justicia.

 

     Una persona tan poco sospechosa de desear disminuir los efectos de la Convención de Roma como P. LEUPRECHT afirma que «hasta el momento, el Tribunal de justicia nunca ha declarado que las Comunidades están ya obligadas por las disposiciones materiales de la convención, incluso en ausencia de una adhesión formal a ésta» [18] .   Es importante recordar este   dato para conocer el itinerario seguido por el juez comunitario. Este itinerario está jalonado por los siguientes hitos:

 

- El Tribunal se vale de los principios generales del derecho, a través de una interpretación amplia del   actual art. 220 del TCE1(antiguo art. 164). Los principios generales del derecho constituyen el vehículo mediante el cual el órgano judicial introduce los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario.

 

- Como ya he observado antes, el Tribunal se inspira en dos fuentes, los sistemas internos de los Estados miembros y los instrumentos internacionales a cuya adopción aquéllos han contribuido o de los que son partes. En ambos casos se trata de fuentes de «inspiración» que juegan su rol en el derecho comunitario a través de los principios generales del derecho.

 

- Afirmar que el Tribunal comunitario se vale de ambas fuentes de «inspiración» no equivale a admitir que tengan la misma importancia. El juez de la Comunidad ha declarado hallarse obligado a respetar las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, mientras señalaba que los instrumentos internacionales le ofrecen «indicaciones» que conviene tener en cuenta [19] .

 

-En estos momentos el Tribunal de Justicia observa que la Convención de Roma reviste "un significado particular" para él.   Así se pronunciaba en la sentencia de 18 de Junio de 1991, dictada en el caso ELLENIKI RADIOPHONIA [20] y lo reitera en el dictamen 2/94 [21] .

 

-LA UE NO PUEDE ADMITIR MEDIDAS INCOMPATIBLES CON LOS DH RECONOCIDOS    POR LA CONVENCION.

 

¿En qué consiste la particularidad del significado de la Convención de Roma para el Tribunal de Justicia?   Desde luego, hasta 1991 no parece que haya equiparado la fuente de inspiración de las tradiciones constitucionales comunes y la de los tratados internacionales de DH: El Tribunal de Justicia sigue estando obligado por dichas tradiciones    y sigue pudiendo inspirarse en los mencionados   tratados internacionales.

 

Por tanto,   hasta ese instante, la particularidad parece operar frente a otros tratados internacionales.   En tal sentido la trascendencia de la Convención de Roma será mucho mayor que la de cualquier otro tratado internacional, a pesar de que los Estados miembros sean partes en él.

 

Sin embargo, el panorama se complica con la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el caso ERT; hablando en general, el Tribunal afirma que "se inspira en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros así como en las indicaciones proporcionadas por los instrumentos internacionales..."; refiriéndose después a la    Convención de Roma, esta sentencia no solamente observa que "reviste a este respecto un significado particular", sino que también añade que "no pueden admitirse en la Comunidad medidas incompatibles con el respeto de los derechos humanos reconocidos y garantizados de esta manera" [22] .

 

Si avanzamos un paso más, el dictamen 2/94 reitera el "significado particular" de la Convención de Roma, pero no pasa de esa idea; en otras palabras, olvida la idea de que "no pueden admitirse en la Comunidad medidas incompatibles" con la Convención de Roma [23] .   Este olvido resulta por lo menos curioso; tal vez sea una omisión destinada a reforzar la negativa del Tribunal de Justicia a considerar ajustada a derecho comunitario la adhesión a la Convención de Roma.

 

  El examen jurisprudencial nos conduce después a la sentencia dictada en el caso KREMZOW [24] .   En la exposición de la cuestión prejudicial el Tribunal Supremo austríaco preguntaba directamente si "todas las disposiciones, o al menos las reglas   de fondo de la Convención Europea de DH, forman parte integrante del derecho comunitario".

 

La respuesta del Tribunal de Justicia puede calificarse de colateral; reitera la trascendencia de los derechos fundamentales, reitera la atribución a la Convención de Roma de un   significado particular y añade: "De ahí se deduce que no pueden admitirse en la Comunidad medidas incompatibles con el respeto de los derechos humanos así reconocidos y garantizados".   Finalmente, la misma fórmula se lee en   la sentencia dictada el 18 de Diciembre de 1997 en el caso ANNIBALDI [25] .

 

La importancia de estos pronunciamientos no puede desconocerse pues modifican en profundidad la línea NOLD y otorgan a la Convención de Roma el status más elevado entre los tratados de derechos humanos.   Sin embargo parece exagerado afirmar,   como observa J.-F. AKANDJI-KOMBÉ, que "la Convención tiende así a devenir una fuente directa del derecho comunitario" [26] .   En realidad, dicho tratado sigue siendo una fuente de inspiración, aunque ahora sea una fuente privilegiada, pues la posición del mismo se aproxima a la de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

 

Al hablar de derechos humanos "así reconocidos y garantizados", puede pensarse que el Tribunal de Justicia no solamente asume el contenido de tales derechos en su formulación convencional, sino que asume también la jurisprudencia del Tribunal Europeo de DH; si ello sucede (cosa no clara por el momento), las discrepancias entre ambas jurisprudencias deben desaparecer y el Tribunal de Justicia deberá atenerse a la jurisprudencia del Tribunal sedente en Estrasburgo.

 

  A pesar de todo lo anterior, para clarificar las relaciones intersistemáticas,   sigue siendo necesaria la adhesión a la Convención de Roma.   Ello sucederá a no ser que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia avance un gran paso (modificando totalmente la posición del dictamen 2/94), considere que la Comunidad ha adquirido competencia en esta materia y juzgue que   la Comunidad ha sucedido a los Estados miembros   en su cualidad de partes en la mencionada Convención; obviamente todo ello violentaría de modo evidente el dictamen 2/94.


 

D)   LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AVANZA PERO    NO   TERMINA LA GUERRA JUDICIAL.

La Carta de los Derechos Fundamentales   de la Unión Europea era proclamada solemnemente y firmada por los Presidentes de la Comisión, del Consejo de la Unión Europea y del Parlamento Europeo el 7 de Diciembre de 2000, en Niza; hoy forma la parte II del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa [27] .

La Carta realiza tres referencias a las relaciones intersistemáticas, el preámbulo, el   art. 52 y el art. 53.   A mi entender la Carta avanza respecto al contenido del dictamen 2/94, supera la negativa situación creada por el mencionado dictamen,   pero a la vez no termina la guerra judicial.

 

- La Carta supera la negativa situación creada por el dictamen 2/94.

El párrafo 5 del preámbulo observa que la Carta reafirma los derechos reconocidos especialmente por las tradiciones constitucionales comunes y ciertos tratados internacionales, citando en concreto el Convenio Europeo para la protección de los DH y de las Libertades Fundamentales; cita asimismo las Cartas Sociales adoptadas por la Comunidad y el Consejo de Europa (éste por partida doble, en 1961   la Carta Social Europea   y en 1996 la Carta Social Europea revisada).

El mismo preámbulo observa que la Carta reafirma los derechos reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de DH. Estamos ante un preámbulo, escribe Guy BRAIBANT, “más indicativo que imperativo, más literario que jurídico” [28] .

Si comparamos este párrafo del preámbulo de la Carta con el art. 6 del Tratado de la Unión europea, comprobaremos que la Carta avanza un paso más, al incluir expresamente la jurisprudencia del Tribunal Europeo de DH.   No obstante, ese avance es mínimo, porque no prevé qué sucede cuando existan discrepancias o diferencias entre los Tribunales de Estrasburgo y de Luxemburgo.

Por otro lado el art. II-112, párrafo 3° de la Carta, observa: “En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio.   Esta disposición no impide que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa”.     

La Declaración nº 12 aneja al Acta Final de la Conferencia Intergubernamental que adoptó el Tratado Constitucional incluye las “Explicaciones sobre la Carta de los DF” [29] ; pues bien, estas Explicaciones “serán tenidas debidamente en cuenta por los órganos jurisdiccionales de la Unión y de los Estados miembros”, según afirma textualmente el art. II-112, 7º, también incorporado por la Conferencia Intergubernamental.

 

En las Explicaciones,   al analizar el párrafo 3° del art. II-112 se lee lo siguiente:

1° “El apartado 3 pretende garantizar la   coherencia necesaria entre la Carta y el CEDH”.   El Consejo de la UE reconoce pues la necesidad de coherencia entre ambos sistemas.

2° “La referencia al CEDH se refiere tanto al Convenio como a sus Protocolos”.   Ello suscita un interesante problema: Si un Protocolo no ha sido ratificado por uno o varios Estados miembros, a través de la Carta puede obligarles su contenido, en cuanto actúen en el ámbito de la UE; quedarán exentos cuando los Estados actúen fuera de ese ámbito; no obstante, apunto simplemente el problema, para no desviarme del objeto de la presente Ponencia, pero a mi entender este problema constituye una razón más para la adhesión de la UE al Convenio de Roma y a sus 13 protocolos adicionales.

3°   Las Explicaciones siguen afirmando que   “de ello resulta en particular que el legislador, al fijar limitaciones   a estos derechos, deba respetar las mismas normas establecidas por el régimen preciso de limitaciones contemplado en el CEDH, sin que ello afecte a la autonomía del Derecho comunitario y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”.   Por tanto, este importante apartado o párrafo se refiere u obliga en primer término al legislador de la UE, que conserva su autonomía pero dentro de los parámetros del Convenio Europeo de DH.

Hablemos ahora del nivel de protección de los DH. En este sentido encontramos dos normas importantes: El art. II-112, párrafo 3°, ahora estudiado, y el art. II-113.    La primera de ellas permite que la Unión tenga una protección más elevada   que el Convenio Europeo en algunos o en todos los derechos incluidos en ambos textos; la segunda exige a la Unión que mantenga al menos el nivel ofrecido por el Convenio Europeo.

-En cuanto el art. II-112, 3°, no impide que la Unión conceda una protección más extensa que la ofrecida por el Convenio de Roma, ello constituye una solución clásica en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos:   En realidad la Carta asume así el contenido del art. 53 del Convenio de Roma.   Desde luego los sistemas jurídicos internos de los Estados partes en un tratado internacional de DH pueden ofrecer un nivel de protección superior al que ofrece el tratado; no pueden ofrecer un nivel inferior.  

-Completando la norma anterior, el art. II-113 de la Carta (denominado “nivel de protección”) observa que ninguna de las normas de la Carta podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos reconocidos en otros textos, entre ellos en el Convenio Europeo de DH.     En el momento en el que la Unión Europea se convierta en parte del Convenio de Roma, esta norma resultará superflua: Efectivamente la Unión estará obligada a respetar el contenido de ese tratado internacional y por tanto no podrá limitar los derechos reconocidos en tal tratado.

Las Explicaciones del Consejo   resultan muy plásticas respecto al “nivel de protección”; comentando el art. II-112, el Consejo elabora dos listas:

•  La lista 1 recoge los “Artículos de la Carta cuyo sentido   y alcance son idénticos a los de los artículos correspondientes del CEDH”.   A través de esta lista 1 se cumple el art. II-113 de la Carta.

•    La lista 2 recoge los “Artículos cuyo sentido es el mismo que el de los artículos correspondientes del CEDH, pero cuyo alcance es más amplio”, o sea así se cumplen las previsiones del apartado 3° del art. II-112 y la Unión ofrece a veces mayor protección que el Convenio de Roma.

Por tanto existe ahí un claro sentido de la correspondencia normativa entre ambos instrumentos; pero seguirá siendo necesario aplicar esas normas a la realidad.   Y ¿quién establecerá si en la realidad, en un caso concreto,   existe o no existe esa correspondencia, Estrasburgo o Luxemburgo?

Globalmente    la posición de la Carta es más admisible que la del dictamen 2/94 y por eso supera la negativa situación creada por el Tribunal de Luxemburgo en aquella decisión.

[1] Ver el Memorándum en el Suplemento 2/79 al Boletín CE, cita en p. 5.

[2] DOCE C 44,14 de Febrero de 1994,   p. 32.

[3] El dictamen se emitía en virtud del art. 228, párrafo 6; puede verse en Rep. 96, I-1759, especialmente I-1783-I-1790.

[4] L´adesione della Comunità alla Convenzione Europea dei Diritti dell´Uomo , RDE 1980, p. 27.

[5] Consultar C. ESCOBAR HERNANDEZ, Comunidad Europea y Convenio Europeo de Derechos Humanos: ¿El fin de una vieja polémica? , RIE 1996. pp. 817-838, y Y. CUESTA CIVIS, El Tribunal de Justicia y la adhesión de la Comunidad Europea al Convenio de Roma: El dictamen 2/94 , Derechos y Libertades, 1997.

[6] M. WAELBROECK, La Cour de Justice et la Convention Européenne des Droits de l´Homme , CDE 1996, p. 550.

[7] Cons. 3-4.

[8] Cons. 18.

[9] Así la califican, a mi entender con toda la razón,   O. DE SCHUTTER e Y. LEJEUNE (L´adhésion de la Communauté à la Convention Européenne des Droits de l´Homme.   À propos de l´avis 2/94 de la Cour de Justice des Communautés , CDE 1996, p. 557.

[10] Cons. 23-24.

[11] De 19 de Marzo de 1993, Rep. 93, p. I-1061, cons. 7.

[12] Loc. cit., apart. 8.

[13] Consultar mi monografía Las reservas a los tratados de derechos humanos , Documentación Jurídica nº 74, Madrid 1994.

[14] L´adhésion de la Communauté a la Convention Européenne des Droits de l´Homme: Un problème de compétence ou un problème de soumission? , RMCUE 1998, p. 35.

[15] L´avis 2/94 de la Cour de Justice relatif à l´adhésion de la Communauté Européenne à la Convention de sauvegarde des droits de l´homme et des libertés fondamentales , RTDE   1996, p. 490.

[16] El Derecho Comunitario y las relaciones entre el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los Tribunales Constitucionales Nacionales , Revista de Derecho Comunitario Europeo 1997, p. 374.

[17] Ver, por ejemplo, G. COHEN-JONATHAN, La problématique de l´adhésion des Communautés Européennes à la Convention Européenne des Droits de l ´Homme , en Mélanges P.-H. TEITGEN , Pedone, París 1984, p. 102-108.   Dichas soluciones    transita por una doble vía, que   puede sintetizarse del siguiente modo: Establecimiento de un recurso prejudicial del Tribunal de Justicia ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la posibilidad de que la Comunidad se defienda en los casos en los que se impugne la validez de una norma comunitaria ante los órganos creados en 1950.

Esta coordinación posible habría de fijarse mediante el oportuno acuerdo entre la Comunidad y el Consejo de Europa. Para su conclusión no parece que existan dificultades insuperables, porque ya   existen acuerdos entre la CE y otras OI.  

 

[18] La coopération européenne dans le domaine des droits de l´homme , en L´Europe et les relations internationales (Unité et diversité) , Pedone, París 1982, p.   168.   Digo que es persona   poco sospechosa por su dirección de los DH en el Consejo de Europa.

[19] Ver supra los casos NOLD y HAUER.

[20] As. C-260/89, Rep. 91, p. I-2925, cons. 41.

[21] Cons. 33.

[22] As. C-260/89, sent. de 18-Junio-1991, cons. 41.

[23] Cons. 33, antes citado.

[24] As. C-299/95, sent. de 29-Mayo-1997, Rep. 97, pp. I-2629 y ss., cons. 14.

[25] As. C-309/96, Rep. 97, p. I-7509, cons. 12.

[26] Art. cit., p. 370.

[27] Entre la abundante bibliografía sobre la Carta, pueden consultarse A. FERNÁNDEZ TOMÁS, La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europe a, Tirant lo Blanch, Valencia 2001;   Guy BRAIBANT , La Charte des Droits Fondamentaux de l´Union Européenne (Témoignage et commentaires) ,   Éditions du Seuil, París 2001 (el autor tomó parte en la redacción de la Carta); F.J. FONSECA MORILLO, La gestación y el contenido dela Carta de Niza , en F.J. MATÍA PORTILLA, La protección de los Derechos Fundamentales..., op. cit., pp. 87 y ss.., así como los estudios del mismo F.J. MATÍA PORTILLA ( La eficacia de la Carta de Niza , idem, pp. 123 y ss.) y de F. RUBIO LLORENTE ( Una Carta de dudosa utilidad , idem, pp. 169 y ss.).   Sobre el problema concreto consultar Anna Rosa COSÍ, The protection of fundamental rights in the european multilevel legal context , La Comunita Internazionale 2003, pp. 109 y ss.

[28] Op. cit., p. 83.

[29] Su antecedente se halla en      el documento del Consejo de la UE   “Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: Explicaciones relativas al texto completo de la Carta” ,   CONVENT 49, en http://db.consilium.eu.int/df .

III)   LA OPTICA DE LA UE.

 

    A) EVOLUCION DEL PROBLEMA.

 

     En 1979 lanzaba la Comisión la iniciativa de la adhesión de la Comunidad a la Convención de Roma; si durante algunos momentos de la década de los años setenta este órgano se había pronunciado a favor del establecimiento de un catálogo   de derechos fundamentales, en esa fecha la Comisión considera que «el mejor modo de satisfacer la necesidad de reforzar la protección de los derechos fundamentales a nivel comunitario consiste, en el momento presente, en la adhesión formal de la Comunidad a la Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950...» [1] .

 

     Esta propuesta será reiterada por la Comisión el 19 de Noviembre de 1990; de nuevo el 26 de Octubre de 1993 insistía en ella, en el documento titulado "La adhesión de la Comunidad al Convenio Europeo de Derechos Humanos y el ordenamiento jurídico comunitario".

 

     A su vez el Parlamento Europeo se ha pronunciado por esta solución en diversas ocasiones.   Puede recordarse sobre todo su Resolución de 18 de Enero de 1994 [2] .

 

     Las dudas y los problemas suscitados por esta vía condujeron al Consejo de la UE a solicitar al Tribunal de Justicia que emitiese   un dictamen sobre la adhesión de la Comunidad al mencionado Convenio o Convención.   La solicitud del Consejo se presentaba el 26 de Abril de 1994 y el dictamen era emitido el 28 de Marzo de 1996 [3] .

 

     El planteamiento actual debe partir pues del dictamen que (es necesario ponerlo de relieve ya) no soluciona los problemas y se limita a reafirmar el status quo .

 

     Desde luego se plantea la adhesión a la Convención de Roma porque la Comunidad no ha sucedido formalmente a los Estados miembros en su cualidad de partes en dicho tratado internacional.   Conviene que quede claro este   aspecto para evitar situaciones ambivalentes o contradictorias en las cuales se afirma que la Convención obliga ya a la Comunidad, mientras simultáneamente se sugiere la conveniencia de la adhesión formal.

 

     Si la sucesión se hubiese producido, habría que pensar que   la adhesión se convertiría en un acto de valor puramente simbólico; en palabras de A. ROTTOLA: «Comenzar y llevar adelante negociaciones -que podrían revelarse estériles y que, en general, como opina la Comisión, precisan varios años- para lograr un resultado que puede considerarse ya adquirido, sería un poco como usar una bomba atómica para matar una lagartija» [4] .

 

La idea de la adhesión se veía gravemente obstaculizada por numerosas dificultades, algunas de las cuales han desaparecido.   La desaparición se ha producido por la evolución del sistema del Consejo de Europa, sobre todo mediante la entrada en vigor del Protocolo adicional nº 11 a la Convención, que suprime la Comisión Europea de Derechos Humanos, le resta las competencias de decisión al Comité de Ministros del Consejo de Europa (que se limita ahora a velar por la ejecución de las sentencias que dicte el órgano judicial) y deja al Tribunal Europeo de Derechos Humanos como único órgano de protección.

 

 

B) EL DICTAMEN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA   SOBRE LA ADHESION DE LA COMUNIDAD A LA CONVENCION DE ROMA MANTIENE EL STATUS QUO DE INSEGURIDAD JURÍDICA .

 

El dictamen del Tribunal de Justicia de 28 de Marzo de 1996 no ofrece sin embargo una solución válida al problema de las relaciones intersistemáticas [5] .   Más bien mantiene el actual status quo , sin tener presente la profunda divergencia que existe ya entre el Tribunal Europeo de DH y el mismo Tribunal de Justicia.

 

  El dictamen suscita en primer término la cuestión formal de la admisibilidad de la solicitud del mismo.   Repasa después la competencia de la Comunidad para adherirse a la Convención de Roma y es aquí donde radica su debilidad argumental.

 

-LA CUESTION FORMAL: LA ADMISIBILIDAD DE LA SOLICITUD DE DICTAMEN.

 

Tres problemas básicos debería haberse planteado el Tribunal de Justicia   en el dictamen: La admisibilidad de su solicitud, la competencia de la Comunidad para adherirse a la Convención y la compatibilidad de la Convención Europea de Derechos Humanos con el TCE. Constituyen tres perímetros o cinturones defensivos de la fortaleza de la UE.    Desde luego el órgano judicial tan sólo salta el primero de los cinturones defensivos, acampando sine die plácidamente ante las murallas y torreones del segundo.

 

  La solicitud de este dictamen provocó numerosas reacciones; si la presentación se debió al Consejo de la UE, las observaciones escritas llovieron sobre el Tribunal desde la mayoría de los gobiernos de los Estados miembros y desde la Comisión.

 

Los Gobiernos de Irlanda y el Reino Unido alegaban que el Tribunal debía declarar la inadmisibilidad de la solicitud de dictamen; otros aducían el carácter prematuro de la misma.   En realidad defendían que la protección de los derechos fundamentales no formaba parte de los objetivos de la Comunidad.   Esta posición "reductora" [6]   constituía pues el primer cinturón o perímetro defensivo.

 

El dictamen observa que el art. 228, 6º (actual art. 300) tiene como finalidad "evitar las complicaciones que surgirían de litigios relativos a la compatibilidad con el Tratado de acuerdos internacionales que obligaran a la Comunidad"; esas dificultades podrían aparecer tanto en el plano intracomunitario como en el de las relaciones internacionales [7] .    Nos encontramos pues con un control previo de compatibilidad entre tratados internacionales y el tratado constitutivo de la CE.

 

El dictamen estudia el objeto del acuerdo previsto, la materia que regula y el alcance institucional del mismo y observa: "Procede declarar la admisibilidad del dictamen en la medida en que se refiere a la competencia de la Comunidad para concluir un acuerdo de la naturaleza que aquí se contempla" [8] .

 

Sin embargo, el Tribunal    soslaya totalmente el tercer problema, el verdadero problema de fondo en este dictamen, o sea el problema de la compatibilidad de la adhesión a la Convención con las normas del Tratado; las razones de esta actitud no resultan fácilmente discernibles y se hallan muy escasamente expuestas en el texto del dictamen: Tan sólo el considerando 21 observa que el Tribunal "no ha recibido precisión alguna sobre las soluciones previstas en lo que respecta a la forma concreta de dicha sumisión de la Comunidad a un órgano jurisdiccional internacional".   Argumento verdaderamente sorprendente porque el Tribunal de Justicia debía conocer los órganos de protección del sistema del Consejo de Europa entonces existentes y los previstos en el Protocolo adicional nº 11.

 

En síntesis, el Tribunal tan sólo admite parcialmente la solicitud de dictamen.   Al no admitir todas las cuestiones a él sometidas, la solución aportada por el órgano judicial resulta verdaderamente "provisional" [9] .

 

-LA COMPETENCIA DE LA COMUNIDAD PARA ADHERIRSE A LA CONVENCION.

 

Ya he observado anteriormente que la Comunidad opera en virtud de una atribución de competencias; por tanto debe hacerlo dentro de las mismas, sin excederse.   En este sentido afortunadaemente el dictamen 2/94   examina atentamente este problema; como indicaba, estamos ante el segundo perímetro defensivo de la fortaleza de la UE, perímetro que el Tribunal de Justicia no va a saltar; por el contrario, acampará plácidamente ante sus murallas y torreones.

 

Desde su acampada, el órgano judicial realiza una doble ooperación: Primero observa con atención este perímetro; en segundo lugar,   describe detalladamente su estado.   Siguiendo su razonamiento, reviso ahora las competencias de atribución de la Comunidad y la no atribución de competencias en materia de protección de derechos fundamentales.

 

-Las competencias de atribución de la Comunidad.  

 

El dictamen recuerda en primer término    el art. 3 B del TCE (actual art. 5),   que afirma que "la Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye el tratado y de los objetivos que éste le asigna".   De esa norma extrae dos deducciones:

 

-1ª "La Comunidad sólo dispone de las competencias de atribución".

 

-2ª "El principio de competencias debe ser respetado tanto en la acción interior como en la acción internacional de la Comunidad" [10] .

 

En su argumentación sobre las competencias de la Comunidad, el Tribunal se muestra muy claro: Normalmente   aquélla actúa "basándose en competencias específicas".   Pero la especificidad de las competencias no exige una enumeración de las mismas en normas asimismo específicas del Tratado, "sino que pueden también deducirse implícitamente de dichas disposiciones" (cons. 25).    Hablaremos así de competencias explícitamente atribuidas y competencias   implícitamente atribuidas, pero en todo caso debe existir atribución.

 

Como el propio dictamen observa, la argumentación del Tribunal recoge una jurisprudencia sólida, claramente sólida en materia de relaciones internacionales.   Así se comprueba por ejemplo con la lectura del dictamen 2/91 [11] .

 

-La no atribución de competencias a la Comunidad en materia de protección de derechos fundamentales.

 

Llegados a ese punto del razonamiento judicial, el Tribunal decide no asaltar este segundo perímetro defensivo.   Por eso afirma que "procede señalar que ninguna disposición del Tratado confiere a las Instituciones comunitarias, con carácter general, la facultad de adoptar normas en materia de derechos humanos o de celebrar convenios internacionales en ese ámbito" (cons. 27); estamos ante una afirmación claramente contrastable con la simple lectura del muy complejo TCE.

 

Pero esta afirmación obliga a plantear dos preguntas: En primer lugar la de si la Comunidad carece de competencias implícitamente atribuidas para proteger los derechos fundamentales; en segundo lugar la de si la vía del antiguo art. 235 del TCE (atual art. 308) no resultaba perfectamente practicable para los Estados miembros.

 

-¿No tiene la Comunidad competencias implícitamente atribuidas en materia de derechos fundamentales?

 

Si no existe atribución de competencias de modo expreso, como señala el dictamen, ya resulta mucho más discutible su aseveración según la cual tampoco existen competencias implícitas al respecto (cons. 28).   Ello sucede por varias razones:


     -Ya observaba con anterioridad que existen algunas normas en las cuales se hace referencia expresa a algunos derechos.   Recordaré solamente las normas relativas a la política social (que recogen derechos fundamentales en algunos casos) o el antiguo art. 222 (actual art. 295) o algunos párrafos del preámbulo del mismo tratado.

 

-¿Cabe hablar de una "Comunidad de Derecho", como lo hace el Tribunal inequívocamente, para concluir que esa Comunidad no tiene competencias para proteger los derechos humanos o fundamentales?

 

-¿Cómo afirmar que "el respeto de los derechos humanos constituye...un requisito para la legalidad de los actos comunitarios" (cons. 34) y a la vez afirmar la carencia de competencia de la Comunidad en esta materia?.   ¿Sobre qué cimientos se establece pues ese requisito de legalidad, sobre los inseguros cimientos de los principios generales del derecho?.

 

-¿Constituye la protección de los derechos fundamentales un "objetivo" de la Comunidad, en el sentido del art. 235 del TCE (actual art. 308)?

 

-¿Cómo estructurar una ciudadanía de la UE, atribuyendo derechos políticos a los ciudadanos de la misma,    considerando a la vez que la Comunidad carece   de competencias en materia de derechos fundamentales?.

 

Ciertamente, si se niega esta competencia implícita a la Comunidad, será preciso replantearse la fundamentación del sistema de protección de derechos fundamentales; que este sistema se halle tan sólo cimentado en algo tan inestable como los mencionados principios, no permite albergar demasiada confianza en la seguridad jurídica del mismo y de las personas.

 

Ello sucede así porque tales principios son definidos en cada momento por el Tribunal de Justicia; éste decide incorporar un principio al ordenamiento comunitario, decide su contenido, decide sus límites.

 

Tampoco debe olvidarse que el Tribunal de Justicia ha utilizado los principios generales del derecho desde el inicio de sus actividades como Tribunal de la CECA y que, sin embargo,   no siempre protegió estos derechos.   Como he recordado antes, afortunadamente   en 1969 el órgano judicial cambió el rumbo.   En tal sentido los principios generales del derecho han prestado un servicio inestimable, como vehículo de los derechos fundamentales.   Pero el vehículo ha envejecido y ha de ser sustituido,   si se pretende mantener un sistema de protección eficaz y un nivel de protección elevado.

 

-¿No resultaba perfectamente practicable la vía del antiguo art. 235 del TCE (actual art.308)?.

 

Recuerda el dictamen que el art. 235 tiene por objeto suplir "la inexistencia de poderes de acción conferidos expresa o implícitamente", siempre que "dichos poderes resulten no obstante necesarios para que la Comunidad pueda ejercer sus funciones con vistas a lograr alguno de los objetivos establecidos por el tratado" (cons. 29).

 

Siendo ello exacto, también concordaremos con el órgano judicial en afirmar que esa norma "no puede servir de base para ampliar el ámbito de competencias de la Comunidad más allá del marco general que resulta del conjunto de las disposiciones del tratado... En cualquier caso no puede servir de fundamento para la adopción de disposiciones que, en definitiva, tuviesen por resultado una modificación del tratado efectuada sin respetar el procedimiento de modificación previsto en el mismo" (cons. 30).

 

Si el Tribunal hubiese entrado en el fondo del problema sometido a su dictamen y no hubiese asumido la solución más fácil del mantenimiento del status quo , podría haber adoptado una solución distinta respecto al antiguo art. 235.   Podría haber declarado esta vía como apta para que el Consejo de la UE, órgano que solicitó el dictamen, decidiera sobre el problema.   Otra institución,   el Parlamento Europeo, en su Resolución de 18 de Enero de 1994, consideraba la vía del art. 235 como "fundamento jurídico adecuado" [12] .

 

Lógicamente, si la Comunidad carecía de competencias, el órgano judicial pasaba el problema de fondo a la conferencia intergubernamental de revisión del Tratado de Maastricht, que tampoco asumiría frontalmente el reto; así lo    demuestra de manera palpable la lectura del Tratado de Amsterdam.

 

Sentadas las anteriores premisas, aparece como   plenamente criticable la conclusión del dictamen: La modificación surgida de la vía del art. 235 "tendría una envergadura constitucional" y dicha modificación del sistema de protección tan sólo puede realizarse a través de la oportuna modificación del tratado (cons. 35).

 

A mi entender, "en el actual estadio del Derecho comunitario" la Comunidad sí tiene competencia para adherirse a la Convención de Roma, contrariamente   a lo que decide el Tribunal.   Otra cosa es que tal adhesión debiese efectuarse formulando las reservas que fuesen necesarias a determinadas normas de la Convención en las materias en las cuales la Comunidad careciese de toda competencia [13] .

 

Y precisamente la vía a seguir era la del art. 235.   La exigencia de unanimidad, en las acciones emprendidas por el Consejo en dicha vía, garantizaba que cualquier Estado paralizase el proceso.

 

  Por eso habremos de preguntarnos con S. MATHIEU si la adhesión en el fondo constituía un problema de competencia o un problema de sumisión del Tribunal de Justicia al Tribunal Europeo de DH; como escribe la autora, "está claro que el Tribunal se ha mostrado hostil a esta adhesión por miedo a perder su soberanía, no suscitando abiertamente el debate" [14] .

 

En definitiva, el dictamen puede ser calificado como "muy decepcionante", como lo hace P. WACHSMANN;   y habremos de admitir con el mismo autor que "la Comunidad, de buena gana denunciada por los demagogos como la Europa de los mercaderes, rechaza pues, a través de su Tribunal de Justicia, unirse institucionalmente a la Europa de los derechos humanos" [15] .

 

En la hipótesis de que la adhesión se realice, ésta supondrá -como escriben G.C. RODRIGUEZ IGLESIAS y A. VALLE GALVEZ- que "las disposiciones del propio tratado constitutivo -de la "carta constitucional de la Comunidad"- podrían ser eventualmente confrontadas con las exigencias del Convenio Europeo" [16] .   Pero, siempre que la Comunidad respete los derechos fundamentales, ello no debería ofrecer problemas, como tampoco suelen ofrecerlos las Constituciones de los Estados partes en la Convención de Roma, confrontados con ésta.

[1] Ver el Memorándum en el Suplemento 2/79 al Boletín CE, cita en p. 5.

[2] DOCE C 44,14 de Febrero de 1994,   p. 32.

[3] El dictamen se emitía en virtud del art. 228, párrafo 6; puede verse en Rep. 96, I-1759, especialmente I-1783-I-1790.

[4] L´adesione della Comunità alla Convenzione Europea dei Diritti dell´Uomo , RDE 1980, p. 27.

[5] Consultar C. ESCOBAR HERNANDEZ, Comunidad Europea y Convenio Europeo de Derechos Humanos: ¿El fin de una vieja polémica? , RIE 1996. pp. 817-838, y Y. CUESTA CIVIS, El Tribunal de Justicia y la adhesión de la Comunidad Europea al Convenio de Roma: El dictamen 2/94 , Derechos y Libertades, 1997.

[6] M. WAELBROECK, La Cour de Justice et la Convention Européenne des Droits de l´Homme , CDE 1996, p. 550.

[7] Cons. 3-4.

[8] Cons. 18.

[9] Así la califican, a mi entender con toda la razón,   O. DE SCHUTTER e Y. LEJEUNE (L´adhésion de la Communauté à la Convention Européenne des Droits de l´Homme.   À propos de l´avis 2/94 de la Cour de Justice des Communautés , CDE 1996, p. 557.

[10] Cons. 23-24.

[11] De 19 de Marzo de 1993, Rep. 93, p. I-1061, cons. 7.

[12] Loc. cit., apart. 8.

[13] Consultar mi monografía Las reservas a los tratados de derechos humanos , Documentación Jurídica nº 74, Madrid 1994.

[14] L´adhésion de la Communauté a la Convention Européenne des Droits de l´Homme: Un problème de compétence ou un problème de soumission? , RMCUE 1998, p. 35.

[15] L´avis 2/94 de la Cour de Justice relatif à l´adhésion de la Communauté Européenne à la Convention de sauvegarde des droits de l´homme et des libertés fondamentales , RTDE   1996, p. 490.

[16] El Derecho Comunitario y las relaciones entre el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los Tribunales Constitucionales Nacionales , Revista de Derecho Comunitario Europeo 1997, p. 374.

 

  C) LA ACTUAL POSICION DE LA CONVENCION DE ROMA EN EL ORDENAMIENTO DE LA UE.

 

Indudablemente el dictamen 2/94 mantiene la situación actual, no caracterizable precisamente por su claridad.   Desde la perspectiva de los derechos fundamentales la adhesión hubiese sido la mejor solución; ello hubiese sucedido evidentemente siempre que se lograsen superar los problemas técnicos que supone la adhesión de una OI a un tratado internacional creado por Estados y para Estados.

 

     Rechazada la adhesión de la Comunidad a la Convención de Roma, el examen de la jurisprudencia sigue demostrando la necesidad de la coordinación entre ambos sistemas; por su parte la realidad demuestra la problemática coexistencia entre ambos sistemas.

 

     En este sentido sobresalen dos aspectos de tales relaciones: La Convención de Roma "reviste un significado particular" para el Tribunal de Justicia; además ello implica que la Comunidad no puede admitir medidas incompatibles con los derechos humanos reconocidos y garantizados por la Convención.

 

     -LA CONVENCION DE ROMA "REVISTE UN SIGNIFICADO PARTICULAR" PARA EL TRIBUNAL DE JUSTICIA.

 

     Entre la situación actual y la adhesión, se han estructurado en el pasado posiciones intermedias [1] , consistentes en el establecimiento de una relación flexible entre ambos sistemas.   Pero no parece el momento de optar por tales   vías, cuando el problema de la adhesión se torna día a día más acuciante.

 

     Hemos de preguntarnos pues cuál es la posición de la Convención de Roma en el ordenamiento de la UE.   Ciertamente partimos de la idea (reiteradamente expresada por la jurisprudencia) de que tal tratado internacional constituye una fuente de inspiración del Tribunal de Justicia.

 

     Una persona tan poco sospechosa de desear disminuir los efectos de la Convención de Roma como P. LEUPRECHT afirma que «hasta el momento, el Tribunal de justicia nunca ha declarado que las Comunidades están ya obligadas por las disposiciones materiales de la convención, incluso en ausencia de una adhesión formal a ésta» [2] .   Es importante recordar este   dato para conocer el itinerario seguido por el juez comunitario. Este itinerario está jalonado por los siguientes hitos:

 

- El Tribunal se vale de los principios generales del derecho, a través de una interpretación amplia del   actual art. 220 del TCE1(antiguo art. 164). Los principios generales del derecho constituyen el vehículo mediante el cual el órgano judicial introduce los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario.

 

- Como ya he observado antes, el Tribunal se inspira en dos fuentes, los sistemas internos de los Estados miembros y los instrumentos internacionales a cuya adopción aquéllos han contribuido o de los que son partes. En ambos casos se trata de fuentes de «inspiración» que juegan su rol en el derecho comunitario a través de los principios generales del derecho.

 

- Afirmar que el Tribunal comunitario se vale de ambas fuentes de «inspiración» no equivale a admitir que tengan la misma importancia. El juez de la Comunidad ha declarado hallarse obligado a respetar las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, mientras señalaba que los instrumentos internacionales le ofrecen «indicaciones» que conviene tener en cuenta [3] .

 

-En estos momentos el Tribunal de Justicia observa que la Convención de Roma reviste "un significado particular" para él.   Así se pronunciaba en la sentencia de 18 de Junio de 1991, dictada en el caso ELLENIKI RADIOPHONIA [4] y lo reitera en el dictamen 2/94 [5] .

 

-LA UE NO PUEDE ADMITIR MEDIDAS INCOMPATIBLES CON LOS DH RECONOCIDOS    POR LA CONVENCION.

 

¿En qué consiste la particularidad del significado de la Convención de Roma para el Tribunal de Justicia?   Desde luego, hasta 1991 no parece que haya equiparado la fuente de inspiración de las tradiciones constitucionales comunes y la de los tratados internacionales de DH: El Tribunal de Justicia sigue estando obligado por dichas tradiciones    y sigue pudiendo inspirarse en los mencionados   tratados internacionales.

 

Por tanto,   hasta ese instante, la particularidad parece operar frente a otros tratados internacionales.   En tal sentido la trascendencia de la Convención de Roma será mucho mayor que la de cualquier otro tratado internacional, a pesar de que los Estados miembros sean partes en él.

 

Sin embargo, el panorama se complica con la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el caso ERT; hablando en general, el Tribunal afirma que "se inspira en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros así como en las indicaciones proporcionadas por los instrumentos internacionales..."; refiriéndose después a la    Convención de Roma, esta sentencia no solamente observa que "reviste a este respecto un significado particular", sino que también añade que "no pueden admitirse en la Comunidad medidas incompatibles con el respeto de los derechos humanos reconocidos y garantizados de esta manera" [6] .

 

Si avanzamos un paso más, el dictamen 2/94 reitera el "significado particular" de la Convención de Roma, pero no pasa de esa idea; en otras palabras, olvida la idea de que "no pueden admitirse en la Comunidad medidas incompatibles" con la Convención de Roma [7] .   Este olvido resulta por lo menos curioso; tal vez sea una omisión destinada a reforzar la negativa del Tribunal de Justicia a considerar ajustada a derecho comunitario la adhesión a la Convención de Roma.

 

  El examen jurisprudencial nos conduce después a la sentencia dictada en el caso KREMZOW [8] .   En la exposición de la cuestión prejudicial el Tribunal Supremo austríaco preguntaba directamente si "todas las disposiciones, o al menos las reglas   de fondo de la Convención Europea de DH, forman parte integrante del derecho comunitario".

 

La respuesta del Tribunal de Justicia puede calificarse de colateral; reitera la trascendencia de los derechos fundamentales, reitera la atribución a la Convención de Roma de un   significado particular y añade: "De ahí se deduce que no pueden admitirse en la Comunidad medidas incompatibles con el respeto de los derechos humanos así reconocidos y garantizados".   Finalmente, la misma fórmula se lee en   la sentencia dictada el 18 de Diciembre de 1997 en el caso ANNIBALDI [9] .

 

La importancia de estos pronunciamientos no puede desconocerse pues modifican en profundidad la línea NOLD y otorgan a la Convención de Roma el status más elevado entre los tratados de derechos humanos.   Sin embargo parece exagerado afirmar,   como observa J.-F. AKANDJI-KOMBÉ, que "la Convención tiende así a devenir una fuente directa del derecho comunitario" [10] .   En realidad, dicho tratado sigue siendo una fuente de inspiración, aunque ahora sea una fuente privilegiada, pues la posición del mismo se aproxima a la de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

 

Al hablar de derechos humanos "así reconocidos y garantizados", puede pensarse que el Tribunal de Justicia no solamente asume el contenido de tales derechos en su formulación convencional, sino que asume también la jurisprudencia del Tribunal Europeo de DH; si ello sucede (cosa no clara por el momento), las discrepancias entre ambas jurisprudencias deben desaparecer y el Tribunal de Justicia deberá atenerse a la jurisprudencia del Tribunal sedente en Estrasburgo.

 

  A pesar de todo lo anterior, para clarificar las relaciones intersistemáticas,   sigue siendo necesaria la adhesión a la Convención de Roma.   Ello sucederá a no ser que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia avance un gran paso (modificando totalmente la posición del dictamen 2/94), considere que la Comunidad ha adquirido competencia en esta materia y juzgue que   la Comunidad ha sucedido a los Estados miembros   en su cualidad de partes en la mencionada Convención; obviamente todo ello violentaría de modo evidente el dictamen 2/94.

[1] Ver, por ejemplo, G. COHEN-JONATHAN, La problématique de l´adhésion des Communautés Européennes à la Convention Européenne des Droits de l ´Homme , en Mélanges P.-H. TEITGEN , Pedone, París 1984, p. 102-108.   Dichas soluciones    transita por una doble vía, que   puede sintetizarse del siguiente modo: Establecimiento de un recurso prejudicial del Tribunal de Justicia ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la posibilidad de que la Comunidad se defienda en los casos en los que se impugne la validez de una norma comunitaria ante los órganos creados en 1950.

Esta coordinación posible habría de fijarse mediante el oportuno acuerdo entre la Comunidad y el Consejo de Europa. Para su conclusión no parece que existan dificultades insuperables, porque ya   existen acuerdos entre la CE y otras OI.  

 

[2] La coopération européenne dans le domaine des droits de l´homme , en L´Europe et les relations internationales (Unité et diversité) , Pedone, París 1982, p.   168.   Digo que es persona   poco sospechosa por su dirección de los DH en el Consejo de Europa.

[3] Ver supra los casos NOLD y HAUER.

[4] As. C-260/89, Rep. 91, p. I-2925, cons. 41.

[5] Cons. 33.

[6] As. C-260/89, sent. de 18-Junio-1991, cons. 41.

[7] Cons. 33, antes citado.

[8] As. C-299/95, sent. de 29-Mayo-1997, Rep. 97, pp. I-2629 y ss., cons. 14.

[9] As. C-309/96, Rep. 97, p. I-7509, cons. 12.

[10] Art. cit., p. 370.

D)   LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AVANZA PERO    NO   TERMINA LA GUERRA JUDICIAL.

La Carta de los Derechos Fundamentales   de la Unión Europea era proclamada solemnemente y firmada por los Presidentes de la Comisión, del Consejo de la Unión Europea y del Parlamento Europeo el 7 de Diciembre de 2000, en Niza; hoy forma la parte II del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa [1] .

La Carta realiza tres referencias a las relaciones intersistemáticas, el preámbulo, el   art. 52 y el art. 53.   A mi entender la Carta avanza respecto al contenido del dictamen 2/94, supera la negativa situación creada por el mencionado dictamen,   pero a la vez no termina la guerra judicial.

 

- La Carta supera la negativa situación creada por el dictamen 2/94.

El párrafo 5 del preámbulo observa que la Carta reafirma los derechos reconocidos especialmente por las tradiciones constitucionales comunes y ciertos tratados internacionales, citando en concreto el Convenio Europeo para la protección de los DH y de las Libertades Fundamentales; cita asimismo las Cartas Sociales adoptadas por la Comunidad y el Consejo de Europa (éste por partida doble, en 1961   la Carta Social Europea   y en 1996 la Carta Social Europea revisada).

El mismo preámbulo observa que la Carta reafirma los derechos reconocidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de DH. Estamos ante un preámbulo, escribe Guy BRAIBANT, “más indicativo que imperativo, más literario que jurídico” [2] .

Si comparamos este párrafo del preámbulo de la Carta con el art. 6 del Tratado de la Unión europea, comprobaremos que la Carta avanza un paso más, al incluir expresamente la jurisprudencia del Tribunal Europeo de DH.   No obstante, ese avance es mínimo, porque no prevé qué sucede cuando existan discrepancias o diferencias entre los Tribunales de Estrasburgo y de Luxemburgo.

Por otro lado el art. II-112, párrafo 3° de la Carta, observa: “En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio.   Esta disposición no impide que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa”.     

La Declaración nº 12 aneja al Acta Final de la Conferencia Intergubernamental que adoptó el Tratado Constitucional incluye las “Explicaciones sobre la Carta de los DF” [3] ; pues bien, estas Explicaciones “serán tenidas debidamente en cuenta por los órganos jurisdiccionales de la Unión y de los Estados miembros”, según afirma textualmente el art. II-112, 7º, también incorporado por la Conferencia Intergubernamental.

 

En las Explicaciones,   al analizar el párrafo 3° del art. II-112 se lee lo siguiente:

1° “El apartado 3 pretende garantizar la   coherencia necesaria entre la Carta y el CEDH”.   El Consejo de la UE reconoce pues la necesidad de coherencia entre ambos sistemas.

2° “La referencia al CEDH se refiere tanto al Convenio como a sus Protocolos”.   Ello suscita un interesante problema: Si un Protocolo no ha sido ratificado por uno o varios Estados miembros, a través de la Carta puede obligarles su contenido, en cuanto actúen en el ámbito de la UE; quedarán exentos cuando los Estados actúen fuera de ese ámbito; no obstante, apunto simplemente el problema, para no desviarme del objeto de la presente Ponencia, pero a mi entender este problema constituye una razón más para la adhesión de la UE al Convenio de Roma y a sus 13 protocolos adicionales.

3°   Las Explicaciones siguen afirmando que   “de ello resulta en particular que el legislador, al fijar limitaciones   a estos derechos, deba respetar las mismas normas establecidas por el régimen preciso de limitaciones contemplado en el CEDH, sin que ello afecte a la autonomía del Derecho comunitario y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”.   Por tanto, este importante apartado o párrafo se refiere u obliga en primer término al legislador de la UE, que conserva su autonomía pero dentro de los parámetros del Convenio Europeo de DH.

Hablemos ahora del nivel de protección de los DH. En este sentido encontramos dos normas importantes: El art. II-112, párrafo 3°, ahora estudiado, y el art. II-113.    La primera de ellas permite que la Unión tenga una protección más elevada   que el Convenio Europeo en algunos o en todos los derechos incluidos en ambos textos; la segunda exige a la Unión que mantenga al menos el nivel ofrecido por el Convenio Europeo.

-En cuanto el art. II-112, 3°, no impide que la Unión conceda una protección más extensa que la ofrecida por el Convenio de Roma, ello constituye una solución clásica en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos:   En realidad la Carta asume así el contenido del art. 53 del Convenio de Roma.   Desde luego los sistemas jurídicos internos de los Estados partes en un tratado internacional de DH pueden ofrecer un nivel de protección superior al que ofrece el tratado; no pueden ofrecer un nivel inferior.  

-Completando la norma anterior, el art. II-113 de la Carta (denominado “nivel de protección”) observa que ninguna de las normas de la Carta podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos reconocidos en otros textos, entre ellos en el Convenio Europeo de DH.     En el momento en el que la Unión Europea se convierta en parte del Convenio de Roma, esta norma resultará superflua: Efectivamente la Unión estará obligada a respetar el contenido de ese tratado internacional y por tanto no podrá limitar los derechos reconocidos en tal tratado.

Las Explicaciones del Consejo   resultan muy plásticas respecto al “nivel de protección”; comentando el art. II-112, el Consejo elabora dos listas:

•  La lista 1 recoge los “Artículos de la Carta cuyo sentido   y alcance son idénticos a los de los artículos correspondientes del CEDH”.   A través de esta lista 1 se cumple el art. II-113 de la Carta.

•    La lista 2 recoge los “Artículos cuyo sentido es el mismo que el de los artículos correspondientes del CEDH, pero cuyo alcance es más amplio”, o sea así se cumplen las previsiones del apartado 3° del art. II-112 y la Unión ofrece a veces mayor protección que el Convenio de Roma.

Por tanto existe ahí un claro sentido de la correspondencia normativa entre ambos instrumentos; pero seguirá siendo necesario aplicar esas normas a la realidad.   Y ¿quién establecerá si en la realidad, en un caso concreto,   existe o no existe esa correspondencia, Estrasburgo o Luxemburgo?

Globalmente    la posición de la Carta es más admisible que la del dictamen 2/94 y por eso supera la negativa situación creada por el Tribunal de Luxemburgo en aquella decisión.

[1] Entre la abundante bibliografía sobre la Carta, pueden consultarse A. FERNÁNDEZ TOMÁS, La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europe a, Tirant lo Blanch, Valencia 2001;   Guy BRAIBANT , La Charte des Droits Fondamentaux de l´Union Européenne (Témoignage et commentaires) ,   Éditions du Seuil, París 2001 (el autor tomó parte en la redacción de la Carta); F.J. FONSECA MORILLO, La gestación y el contenido dela Carta de Niza , en F.J. MATÍA PORTILLA, La protección de los Derechos Fundamentales..., op. cit., pp. 87 y ss.., así como los estudios del mismo F.J. MATÍA PORTILLA ( La eficacia de la Carta de Niza , idem, pp. 123 y ss.) y de F. RUBIO LLORENTE ( Una Carta de dudosa utilidad , idem, pp. 169 y ss.).   Sobre el problema concreto consultar Anna Rosa COSÍ, The protection of fundamental rights in the european multilevel legal context , La Comunita Internazionale 2003, pp. 109 y ss.

[2] Op. cit., p. 83.

[3] Su antecedente se halla en      el documento del Consejo de la UE   “Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: Explicaciones relativas al texto completo de la Carta” ,   CONVENT 49, en http://db.consilium.eu.int/df .

IV) LA CONSTITUCIÓN PARA EUROPA    OBLIGA   A UNA FUTURA ADHESIÓN A LA CONVENCIÓN DE ROMA Y SUPERARÁ LA GUERRA JUDICIAL.

El Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de Octubre de 2004, ha supuesto un enorme avance en esta materia.

Pero antes de examinar tal avance recordemos que los trabajos preparatorios no daban demasiado lugar a la esperanza; en ellos se barajaban     tres argumentos jurídicos y políticos    importantes en pro de la adhesión son:

-La adhesión   daría un mensaje político claro en cuanto a la coherencia entre la Unión y la   Europa en sentido amplio   reflejada en el Consejo de Europa y su sistema paneuropeo de protección de los derechos humanos

-La adhesión   daría a los ciudadanos una protección análoga frente a los actos de la Unión de que disfrutan   actualmente frente a todos los Estados miembros.   Esto parece constituir una cuestión de credibilidad

- La adhesión sería un instrumento ideal   para garantizar el desarrollo armonioso de la jurisprudencia de los dos tribunales europeos de derechos humanos.

-Por otro lado la incorporación de la Carta a los tratados y la adhesión de la Unión al CEDH no deberían considerarse como posibilidades alternativas, sino como pasos complementarios para garantizar el pleno respeto de los derechos fundamentales por parte de la Unión.

 

A pesar de la firmeza de esos argumentos, el art. 7 del Proyecto de tratado por el que se instituía una Constitución para Europa defraudaba las esperanzas de racionalización del sistema, al   señalar textualmente: “La Unión procurará adherirse al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos   y de las Libertades Fundamentales.   Dicha adhesión no afectará a las competencias de la Unión que se definen en esta Constitución”.

 

  Afortunadamente la Conferencia Intergurbernamental modificó este criterio.   Por eso el actual art. I-9 del Tratado Constitucional señala primero que la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los DF, que forma la parte II del Tratado, y añade:

“2. La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.   Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en la Constitución.

3.Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la   Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión como principios generales”.

 

Analizando el párrafo 2 de este art. I-9, comprobaremos el cambio de rumbo; porque la enunciación actual ya no dice que    la Unión “no procurará adherirse” sino que “se adherirá”, término que incluye una inequívoca obligación constitucional que la misma Unión no puede desconocer.

Este art. I-9, párrafo 2,   es objeto asimismo de la segunda Declaración interpretativa,   que se añade al Acta Final de la Conferencia.   Afirma la Declaración: “La Conferencia conviene en que la adhesión de la Unión al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y   de las libertades fundamentales debería realizarse de manera que se preserven las especificidades del ordenamiento jurídico de la Unión.   En este contexto, la Conferencia toma nota de que    existe un diálogo regular entre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; dicho diálogo podrá fortalecerse cuando la Unión se adhiera a este Convenio”.

 

Hasta ahora, la aplicación de los dos parámetros   (el de la Unión Europea y el del Consejo de Europa) a un mismo problema (protección de los derechos humanos) por dos órganos judiciales distintos ha desencadenado   esta injustificable guerra judicial en la que ya existen unos claros perdedores: La seguridad jurídica de todos y los derechos humanos de las personas concretas.   

Pero, cuando   entre en vigor el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y se produzca la efectiva adhesión de la Unión al Convenio, desaparecerá esa inseguridad jurídica y lograremos, en definitiva, la creación de UNA EUROPA DE LOS DERECHOS HUMANOS.

V) APUNTE BIBLIOGRÁFICO

-Ph. ALSTON (direc., avec le concours de M. BUSTELO et J. J. HEENAN ), L´Union Européenne et les Droits de l ´Homme, Bruylant, Bruselas 2001

-E. ÁLVAREZ CONDE y V. GARRIDO MAYOL (direct.), Comentarios a la Constitución Europea, tres tomos, especialmente el tomo II, Tirant lo Blanc, Valencia 2004

-A.G. CHUECA SANCHO, Por una Europa de los Derechos Humanos: La adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos , en N. FERNÁNDEZ SOLA (coord..), Unión Europea y Derechos Fundamentales en perspectiva constitucional , Dykinson, Madrid 2004, pp. 37-58.

-C. ESCOBAR HERNANDEZ, Comunidad Europea y Convenio Europeo de Derechos Humanos: ¿El fin de una vieja polémica? , RIE 1996. pp. 817-838,

-R . GOSALBO BONO, Reflexio nes en torno al futuro de la pro tección d e los derechos humanos en el marco del Derecho Comunitario y del Derecho de la Unión: Insuficiencias y soluciones , Revista de Derecho Comunitario Europeo 1997

-J. RIDEAU y J.-F. RENUCCI, Dualité de la protection juridictionnelle européenne des droits fondamentaux: Atout ou faiblesse de la sauvegarde des Droits de l´Homme , Justices, nº 6, Abril-Junio 1997, p. 95 y ss

-P. WACHSMANN, L´avis 2/94 de la Cour de Justice relatif à l´adhésion de la Communauté Européenne à la Convention de sauvegarde des droits de l´homme et des libertés fondamentales , RTDE   1996.

 

VI) TEST DE AUTOEVALUACIÓN.

  1. En el ámbito regional europeo coinciden dos sistemas internacionales de protección de Derechos Humanos y los procedimientos creados en el seno de la OSCE; ésta es:
    1. •  La Organización para la Seguridad Comercial Europea
    2. •  La Organización para la Sanidad y la Cooperación Europea
    3. •  La Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa.
 
  1. Actualmente el Consejo de Europa está formado por:
    1. •  10 miembros,  
    2. •  24 miembros,  
    3. •  39 miembros,
    4. •  6 miembros,  
    5. •  54 miembros,
    6. •  Otro número (indica cuál)
     
  1. El sistema del Consejo de Europa tiene un órgano de protección que se llama.............

  1. El caso del Partido Liberal se presentaba contra:
  1. Gran Bretaña  

Francia   

  1. Italia   
  2. España
  1. Las siglas   CFDT significan....
  1. Una sentencia importante, dictada por el Tribunal Europeo de DH en 1999, es la relativa al caso....
  1. El ordenamiento de la UE considera al ciudadano –según TOTH, “as a Market citizen...” (completa la frase).
  1. El Tribunal Europeo de DH considera que las personas jurídicas también tienen el derecho al respeto de su vida privada y de su domicilio:
    1. •  Exacto  
    2. •  Inexacto  
    3. •  No se ha pronunciado sobre el tema.
    4. •  El dictamen 2/94 era emitido por el Tribunal de Justicia de la UE (indica la fecha)

    10.  El dictamen 2/94 mantiene la inseguridad jurídica:

    1. •  Exacto
    2. •  Inexacto
    3. •  No habla de ella.

     11. La Comunidad Europea, según el dictamen 2/94, ¿tiene competencias de

          atribución en DH?

  1. • 
  2. •  No

     12. La Convención de Roma reviste un significado particular para el Tribunal

          de Justicia según indica por primera vez en 1991 en el caso (cita la

          sentencia)

    13. El Tribunal de Justicia no puede admitir medidas incompatibles con la

         Convención de Roma, según indica de modo claro al menos en dos

         sentencias dictadas en 1997 (cítalas)

    14. El nivel de protección de los DH se regula en la Carta de los Derechos

         Fundamentales en el art.....

    15. El Tratado por el que se establece una   Constitución para Europa regula

         las relaciones intersistemáticas en el

    1. •  Art. I-7
    2. •  Art. I-11
    3. •  Art. I-9     

 

 

 

 

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