Departamento de Derecho de la Empresa :: Universidad de Zaragoza

Es lugar común advertir que el Derecho Concursal en España, en cuanto respuesta típica que el Derecho ofrece frente a la insolvencia del deudor común, ha sido considerado como la cenicienta de nuestro ordenamiento jurídico. El proceso de reforma de la Legislación Concursal, iniciado poco después de la promulgación del Código de Comercio de 1885, no ha llegado a buen puerto hasta la aprobación de la reciente Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal, a la que se acompaña de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de Julio, para la Reforma Concursal y por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La promulgación de la Ley Concursal, junto con sus indudables aciertos y, también, algunos posibles defectos, no puede ocultar el carácter parcial de la reforma, pues sólo cabe acudir al instituto concursal cuando el deudor se encuentre en estado de insolvencia. A tenor de la literalidad de la norma, ese estado se caracteriza por el hecho de que el deudor “no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”. De este modo, la respuesta típica de nuestro Ordenamiento se produce cuando el desbalance es ya una realidad, con todas las consecuencias perjudiciales que, al menos para los acreedores del deudor común, junto con otros intereses plurales (laborales, interés económico general, etc), aquel estado necesariamente causa. Por ello, llama la atención que la reforma concursal, que tanto se hizo esperar, no contemple otros problemas que el estado de insolvencia conlleva, como es la mera posibilidad de ofrecer instrumentos jurídicos que tiendan a evitar la producción del fallido o que, al menos, intenten minorar el daño anudado a la realidad de la insolvencia. En definitiva, en la reforma concursal ha quedado al margen del legislador la posible preocupación por configurar instituciones y reglas que pudieran cumplir con una función preconcursal.

La situación descrita no empece, sin embargo, a la necesidad de ofrecer una respuesta jurídica a todas cuantas cuestiones suscita la posibilidad de una normativa preconcursal. Nuestra doctrina concursalista, renovada recientemente como consecuencia de la reforma legal, ha manifestado ya no sólo la conveniencia de esa normativa preconcursal sino la estricta necesidad de acudir a nuestro Derecho vigente para buscar reglas e instituciones que puedan cumplir con tal finalidad. Y, en este sentido, algunas crisis empresariales recientes, vienen bien a ratificar la conveniencia de tal esfuerzo.
En el estado actual de los estudios jurídicos en torno a la prevención de los estados de insolvencia la atención se centra, fundamentalmente, en dos ámbitos, pues será necesario atender no sólo a los mecanismos puramente preventivos de la insolvencia sino, también, a aquellos instrumentos que tiendan a minorar sus efectos perniciosos. En primer lugar, no hay que olvidar cómo el Legislador ha configurado un mecanismo de composición de intereses ante la realidad de la insolvencia y que no es otro que el concurso regulado en la reciente Ley. Pues bien, la denuncia de los expertos – proveniente, fundamentalmente, de la ciencia económica – centra su crítica a la institución concursal en su ineficacia, pues la respuesta jurídica típica – el concurso – llega tarde, cuando la situación es tal que pudiera no ser posible ni siquiera una liquidación ordenada que tienda a maximizar el interés de los acreedores.
Sin embargo, y pese a su ajenidad con todos estos problemas, también es cierto que la Ley Concursal contiene algunas reglas que podrían coadyuvar en la búsqueda de esas normas de finalidad preconcursal. En este sentido, el texto legal conoce algunas soluciones que tienden a anticipar el concurso, a fin de minorar los procesos de degradación de la situación financiera y patrimonial del deudor (privilegio del acreedor instante del concurso, deber del deudor de instar tal declaración, posibles responsabilidades de los administradores de la sociedad concursada, etc.) Junto con estas reglas, la nueva Ley intenta anticipar la respuesta concursal siguiendo criterios ya acogidos en el Derecho Comparado, en especial, cuando permite al deudor común que pueda instar su declaración concurso cuando la insolvencia es una amenaza, pues tal declaración es posible cuando la insolvencia sea “inminente”.
Sin desconocer la limitada utilidad de estas y de otras reglas que contiene la Ley Concursal, ha de enfrentarse el problema de la eficacia práctica de tales previsiones y de su alcance a los fines de anticipación de la respuesta legal típica (Concurso)

El otro gran tema que ha de abordarse en el estudio de las formas jurídicas de prevención de la insolvencia es el de la posibilidad de buscar reglas e instituciones que puedan atender una función puramente preventiva, no sólo como mecanismos para evitar el desbalance sino, también, como instrumentos de advertencia sobre la futura realidad de la insolvencia y, de este modo, poder actuar las respuestas oportunas (reestructuración empresarial)
La insolvencia no es, normalmente, un resultado de producción instantánea sino, mejor, la consecuencia de un proceso – más o menos sostenido en el tiempo – y que arranca con una situación que puede calificarse, aún cuando sólo sea con carácter descriptivo, como de “empresa en dificultades”. Esta previa situación (“financial distress”) es de muy difícil conceptuación, pero los economistas han venido a afirmar la posibilidad de que su realidad suponga la noticia anticipada (“early warning”) de una futura insolvencia. Intentar concretar cuando media esa “alerta temprana” de insolvencia no es, desde luego, una tarea fácil. Ante todo, debe superarse un enfoque miope y centrado en estrictas causas de carácter financiero como origen del futuro desbalance. La realidad muestra como el elenco de causas que pueden justificar la consideración de una “empresa en dificultades” es muy amplio y de significado plural, viniendo a caracterizarse esa situación – con independencia de su etiología – por darse la existencia de una duda, seria y razonable, acerca de la propia continuidad empresarial y, sobre todo, de la posibilidad de que los terceros puedan realizar, de acuerdo con su derecho, el crédito que les asiste, y todo ello en un plazo de tiempo razonable. En una situación como la descrita, la práctica enseña cómo los riesgos se multiplican, acentuándose el conflicto entre “insiders”, que disponen de la pertinente información para hacer esa prognosis de insolvencia, y terceros – integrados (accionistas, etc) o no en la propia actividad empresarial - que quedan al margen de aquella noticia. Todo ello puede conducir a un proceso de degradación de la situación de dificultad por la que atraviesa la empresa, acelerando así la realidad de una insolvencia que hasta ahora tan sólo se estimaba potencial.

En este contexto, la orientación prevalente en el Derecho Comparado pero, también y de alguna manera, en nuestra práctica, tiende a ser plural. Pueden sintetizarse las respuestas que se suelen dar del siguiente modo:

Una primera forma de actuación preventiva viene dada mediante instrumentos típicos del Derecho Público, pues a través del régimen de ayudas públicas puede alcanzarse la superación de aquella situación que anticipaba la futura crisis empresarial. El contraste que tal proceder con exigencias básicas de nuestro sistema de ordenación económica, requiere que tales instrumentos – sea cuál sea la forma jurídica que adopten – superen el control derivado de las disposiciones Antitrust.
Por otro lado, la normativa societaria contiene un conjunto de reglas que pueden atender, aunque no de forma aislada, esa finalidad preventiva de la insolvencia. Viejas normas e instituciones, como la figura del capital social, así como consecuencias anudadas al estado de su correspondencia patrimonial (reducción obligatoria, disolución social, responsabilidad de los administradores por no promoción de la disolución, etc.), pueden actuar como mecanismos con aquella finalidad.
De igual manera, y con un carácter principal, tal y como se ha destacado desde la ciencia económica, la labor que desarrollan los auditores de cuentas puede constituir un mecanismo de alerta de primer orden (vigencia del principio de continuidad de la actividad empresarial) Las dificultades interpretativas, así como su alcance limitado, de disposiciones como el art. 209, 1º, b LSA, adveran cuanto se quiere decir.
La autonomía de la voluntad puede justificar actuaciones cuya proyección tenga una mayor incidencia, pues siempre serán posibles, ante el aviso de una futura insolvencia, convenios extarjudiciales entre el deudor común y sus acreedores en los que se adopten medidas que, dirigidas a paliar la futura crisis o, por el contrario, asumiendo su realidad y ordenando una liquidación ordenada, permitan realizar el interés de los acreedores, saneando y permitiendo la continuidad de la empresa o, si fuera el caso, poniendo fin a ésta pero acordando las previsiones necesarias para realizar la pluralidad de intereses que concurran en tal supuesto.

En el estado actual del Derecho Concursal muchos de estos mecanismos están, simplemente, anticipados, carentes de una adecuada regulación. Pero, es más, pues puede que la práctica de algunos de ellos se vea dificultada, tal y como ocurre con la debatida cuestión de cuál deba ser la incidencia de un posterior concurso sobre aquellos convenios extrajudiciales que el deudor hubiera alcanzado previamente con sus acreedores. La práctica en torno a estos convenios muestra las dificultades que, en la realidad del tráfico, pueden encontrarse en su consecución (utilización indebida de información, ausencia de algunos acreedores, etc.) Por ello, se exploran otras formas negociadas, en las que se reduce la participación de los acreedores en tales convenios extrajudiciales a la de aquellos cuya decisión pudiera tener una mayor incidencia sobre la eficacia del propio acuerdo (acuerdos con acreedores profesionales)

Todos estos obstáculos no pueden ocultar la concurrencia de otras dificultades de fondo, como son el desprestigio de la institución concursal en nuestro país – consecuencia de la incuria legislativa y de una errónea práctica – y la valoración social, que históricamente pudo llegar a tener alguna justificación, que anuda un juicio negativo y de reproche al mismo estado de insolvencia. Hoy en día, afortunadamente, estamos en un proceso de superación de ambos factores. Pero, todas estas circunstancias no hacen otra cosa que adverar la conveniencia de estudios como el que se pretende desarrollar y que en nuestro país tienen, todavía, un carácter inicial pese a su importancia.

Debe advertirse que es materialmente imposible recoger en este espacio una relación bibliográfica completa sobre los temas que ahora interesan. Por ello, todas las referencias han de hacerse con un carácter muy general y necesariamente no agotan la producción científica alcanzada.
La bibliografía sobre las insuficiencias del sistema concursal y los retos a que ha de hacer frente el concurso a fin de lograr un nivel aceptable de eficacia es prácticamente inabarcable. La exposición clásica es la que hace Jackson: The logics and limits of Bankruptcy Law, Cambridge, Mass., 1986. Entre nuestros economistas, y a modo de ejemplo, puede citarse a Espina Montero: La crisis del sistema concursal español, ICE, nº 727, marzo, 1994, pp. 7 y ss.; Id.: Crisis de empresa y sistema concursal. La reforma española y la experiencia comparada, CES, Colección Estudios, 1999. En el Derecho Comparado las obras generales acogen la discusión sobre tales problemas y resultados. Vd., con distinto alcance y entre las más recientes, las obras de Salerno, Hansen y Meyer: Advanced Chapter 11 Bankruptcy practice, New York, 2004; Birds, Bradgate y Campbell: Current problems in insolvency, Aldershot, 2002; Fletcher: The Law of insolvency, London, 2002; Dennis y Fox: The new Law of insolvency: Insolvency Act 1986 to Enterprise Act 2002, London, 2003; Finch: Corporate insolvency Law: perspectives and principles, Cambridge, 2002; Buth y Hermanns: Restrukrierung; Sanierung, Insolvenz, 2ª edcn., München, 2004; Breuer: Insolvenzrecht: eine Einführung, München, 2003; Ehricke: Insolvenzrecht, Berlín, 2004; Hásemeyer: Insolvenzrecht, 3ª edcn., Köln, 2003; Schmidt y Uhlenbruck: Die GmhH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 3ª edcn., München, 2003; Bonfantti y Felipe Censoni: Manuale di Diritto Fallimentare, Padova, 2004; Vasalli: Diritto Fallimentare, Torino, 2002; Caiafa: Lezioni di Diritto Concorsuale, Padova, 2003.

Ante la constatación de tales resultados, particularmente graves en España dada la obsolescencia de la anterior normativa, la doctrina jurídica reaccionó con diversas propuestas de reforma legislativa a fin de hacerlas valer en los distintos intentos de reforma legislativa. Con carácter de mera síntesis, pueden señalarse los siguientes trabajos: AAVV, La reforma del Derecho de Quiebras, Madrid, 1979; Rojo Fernández-Río: Notas para la reforma de la Legislación Concursal, RDM; 1975, pp. 509 y ss.;Id.: Crisis de la empresa y procedimientos concursales, AAMN, XXIV, 1981,pp. 251 y ss.; Id.: El estado de crisis económica, en AAVV, “La reforma del Derecho de Quiebra”, Madrid, 1982, pp. 121 y ss.; Id.: Las opciones del Anteproyecto de Concursal de 1983, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, monográfico, 1985, pp. 89 y ss.; Bisbal: La empresa en crisis y el Derecho de quiebras, Bolonia, 1986. Arroyo Martínez: La disciplina de los procesos concursales, AAVV, Derecho Mercantil de la Comunidad Europea. Estudios en Homenaje a Girón Tena, Madrid, 1991; Garrido: El privilegio del acreedor instante de la quiebra, RDM, 206, 1992, pp. 801 y ss.; Cerdá Albero – Sancho Gargallo: Curso de Derecho Concursal, Madrid, 2000.
La literatura económica sobre la posibilidad de previsión de la insolvencia y, sobre todo, en torno a la construcción de la noción de “empresa en dificultades” también es amplísima. Vid., como referencia, Ross-Westerfield-Jaffe : Corporate Finance, 4ª edcn., Irwin, 1996; Altman: Corporate financial distress and bankruptcy, New York, 1993; Brown-Christopher-Mooradian: Asset sales by financially distressed firms, Journal of Corporate Finance, 1, 1994, pp. 233 y ss; Franks-Torous: A comparaison of financial recontracting in distressed exchanges and Ch. 11 reorganizations, Journal of Financial Economics, 35, 1994, pp. 349 y ss; Gilson: Management turnover and financial distress, Journal of Financial Economics, 25, 1989, pp. 241 y ss; Christopher: Bank debt restructuring and the composition of exchange offers in financial distress, Journal of Finance, 51, 1996, pp. 711 y ss; Opler-Sheridan: Financial distress and corporate perfomance, Journal of Finance, 49, 1994, pp. 1015 y ss; Argenti: Corporate collapse: the causes and symptons, Londres, 1976;
Los economistas han centrado su atención, entre otros extremos, en la posible función predictiva de la auditoría de cuentas. Así, puede recordarse a Picazo González: La responsabilidad del auditor en la detección del fraude y los problemas de gestión continuada de la empresa, Partida Doble, 57, 1995, pp. 59 y ss; Prado Lorenzo: El principio de gestión continuada: evolución e implicaciones, Técnica Contable, 1989, pp. 409 y ss; Prado Lorenzo: La Norma de Auditoría sobre la aplicación del principio de empresa en funcionamiento. Consideraciones de los auditores, Revista Técnica, 3ª época, 3, 1993, pp. 30 y ss; Prado Lorenzo: Las manifestaciones de los auditores sobre la capacidad de la empresa para continuar en funcionamiento. Una asignatura pendiente para la profesión, Revista Técnica, 23, 1991, pp. 4 y ss; Ruiz Barbadillo – Guiral Contreras – Piñero López: La calificación de la gestión continuada en españa, en AAVV, Perspectivas de la Auditoría Financiera en España. I Jornadas de trabajo sobre Auditoría Contable, ASEPUC, 1996, pp. 319 y ss; Ruiz Barbadillo – Guiral Contreras – Piñero López: Una revisión sobre la investigación empírica de la hipótesis de empresa en funcionamiento, Revista Técnica, 3ª época, 9, 1996, pp. 52 y ss; Gonzalo Angulo – Guiral Contreras: El principio de empresa en funcionamiento y el auditor, en AAVV, El riesgo financiero de la empresa, Aeca Moografías, 1998; Genís Carchano – Almela Díaz: Auditoría y gestión continuada: algunos aspectos relevantes, Tecnica Contable, XLVI, 543, 1994, pp. 179 y ss; Gonzalo Angulo – Gabás Trigo: El principio de gestión continuada, Revista Española de Financiación y Contabilidad, 46, 1985, pp. 77 y ss; Gómez Aguilar – Ruiz Barbadillo: Un estudio descriptivo sobre la naturaleza de la opinión de auditoría en España, Revista Técnica, 3ª época, 15, 1999, pp. 26 y ss; Condor López: Función social de la Auditoría y responsabilidad del auditor, Actualidad Financiera, IV, 1999, pp. 5 y ss; Alcarria: Estudio sobre los informes de auditoría en empresas no cotizadas, Partida Doble, 83, 1997, pp. 72 y ss. En la literatura en lengua no española, cabe recordar a Altman: Corporate Finacial Distress : A complete guide to Predicting, Advoiding and Dealing with Bankruptcy, New York, 1983; Koh: Modelpredictions and auditor assessments of going concern status, Accounting and Business Research, 84, 1991, pp. 331 y ss; Dugan – Zavgren: Bankruptcy prediction research: a valuable instructional tool, Issues in Acounting Education, 1988, pp. 46 y ss; Zavgren: The prediction of corporate failure: the state of the art, Journal of Accounting Literature, 2, 1983, pp. 1 y ss; Jones: Current techniques in Bankruptcy prediction, Journal of Accounting Literature, 6, 1987, pp. 131 y ss; Chen – Church: Default of debts obligations and the issuance of going concern opinions, Auditing. A Journal of Practice & Theory, summer, 1992, pp. 30 y ss.

Las dificultades de esta tarea se destacan unánimemente aunque, también, subrayando la necesidad de superar tales obstáculos. En este sentido, y desde un punto de vista económico, y particular – vid. Arruñada: La calidad de la auditoría. Incentivos privados y regulación, Madrid, 1997.
La doctrina jurídica, quizás con cierto retraso respecto de la económica, ya ha ofrecido algunos resultados. Así, cabe recordar entre los últimos trabajos aparecidos a Fernández del Pozo: Sobre la preconcursalidad y la prevención de de la insolvencia. El mecanismo de alerta preconcursal, en AAVV, “La Reforma de la Legislación Concursal”, dir. A. Rojo Fernández-Río, Madrid, 2003, pp. 9 y ss; Id.: Posibilidad y contenido de un Derecho preconcursal. Auditoría y prevención de la crisis empresarial, Madrid, 2001; Fernández Álvarez: El endeudamiento y los procedimientos para la resolución del fracaso empresarial, en AAVV, “Decisiones financieras y fracaso empresarial”, Aeca Monografías, 2000, pp. 91 y ss, así como las obras citadas anteriormente en torno a la defensa de tales planteamientos durante los procesos de reforma. Vid., también, Bisbal Méndez: La insoportable levedad del Derecho Concursal, RDM, 214, 1994, pp. 843 y ss.

En lengua no española puede verse, a título de ejemplo, Adams: Governance in Chapter 11 Reorganizations. Reducing Costs, Improving Results, BUL Review, 73, 1993, pp. 605 y ss; Baird: Revisiting Auctions in Chapter 11, Journal of Law and economics, 36, 1993, pp. 641 y ss; Brunstand: Bankruruptcy and the problems of economical futility, The Business Lawyer, 1992, pp. 499 y ss.

En lo que hace a la posibilidad de que la verificación contable atienda una función de “early warning”, ésta es destacada en las obras generales sobre auditoría. De forma particular puede acudirse a Galán Corona: La revisión de cuentas en la Sociedad Anónima, en Il Diritto delle Societá per azioni: problemi, esperienze, progetti”, dir. por Rojo y Abadessa, Milán, 1993, pp. 515 y ss; Galán Corona: Las cuentas anuales y su verificación, en “El nuevo Derecho de las Sociedades de Capital”, dir. por Quintana Carlo, Madrid, 1989, pp. 259 y ss; Marina García-Tuñón: La auditoría de cuentas anuales. Aspectos sustantivos, Valladolid, 1998, Illescas: Auditoría, aprobación y depósito de las cuentas anuales, en “Comentario al régimen legal de las Sociedades Mercantiles”, tomo VIII, vol. 2º, dir. por Uría, Menéndez y Olivencia, Madrid, 1993, Amesti Mendizábal: La responsabilidad de los auditores en la sociedad anónima, Madrid, 1995; Garreta Such: La responsabilidad de los auditores por no detección de errores y fraudes, Madrid,2002; Pacheco Cañete: Régimen legal de la auditoría de cuentas y responsabilidad de los auditores, Madrid, 2000; Pantaleón: La responsabilidad civil de los auditores: extensión, limitación, prescripción, Madrid, 1996; Petit Laval: Régimen jurídico de la auditoría de cuentas anuales, Madrid, 1994; así como la ingente bibliografía recogida en estas obras. De forma específica sobre todo este temario puede verse en la doctrina extranjera, y a modo de ejemplo, a Lienard: La responsabilité du commisaire aux comptes dans le cadre de la prócedure d’alerte, Rev. Proc. Coll., 1, 1966 ; Guyón: Le rôle de prévention des commissaires aux comptes, JCP, 1987, E., pp. 622 y ss. ; Mattheus : Die gewandelte Rolle des wirtschäftsprüfer als Partner des Aufsichtsrats nach dem KonTrag, ZGR, 5, 1999, pp. 683 y ss.

En lo que hace a la posibilidad y alcance de los convenios preconcursales de empresas en dificultades es particularmente importante tener presente la doctrina formada en aquellos países que cuentan con una regulación expresa sobre tales aspectos o en los que aparece consolidada una cierta práctica. Vid. Pérochon: Entreprises en difficulté, LGDJ, 28, 1992 ; Saint-Alary-Houin: Droit des Entreprises en difficulté,2ª edcn., París, 1996 ; Le Cannu: Prévention et réglment amiable des difficultés des entreprises, Joly, 100, 1988 ; Coquelet : Entreprises en difficulté. Instruments de paiment et de crédit, París, 2003 ; Le Corre y Le Gall : Droit des entreprises en difficulté, París, 2003 ; Peyramaure y Sardet : L’entreprise en dificulté. Prevention, restructuration, rederessement, París, 2002 ; Zenner : Faillités et Concordats, Louvain, 2003. Vid., también y con carácter general, Baily: Voluntary arrangements, London, 2003; Weisgard y Charlesworth: Company voluntary arrangements, London, 2003; Stesuri: Rapporti tra contratti bancari e Concordato preventivo, Padova, 2004; Garella: Il Concordato stragudiziale, Roma, 2003

Tras la promulgación de la Ley Concursal se ha asistido a una eclosión de obras generales sobre esta norma en nuestro país. Sin embargo, y a salvo de referencias puntuales, la temática de la prevención de la insolvencia no ha tenido un particular protagonismo. No obstante lo anterior, ya se han publicado algunos trabajos relevantes sobre el”timing problem” (vid. Menéndez Menéndez : Hacia un nuevo Derecho Concursal : la anticipación de la apertura del procedimiento, AA.R..A.JL., 31, 2001, pp. 397 y ss, entre otros) así como en relación con la posibilidad de convenios extrajudiciales (vid., ad ex., González Navarro: En torno al cumplimiento alternativo de los administradores sociales: el concurso preventivo, La Ley, 21-X-2003, pp. 1 y ss)